事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定
我國《勞動法》規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，必須簽訂勞動合同。勞動合同關(guān)系一直是我國勞動關(guān)系的主要表現(xiàn)。但隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，以及經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入?勞動雇傭關(guān)系出現(xiàn)多元化的發(fā)展，一方面非國有制企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織的數(shù)量迅速增加?其勞動傭工制度尚待規(guī)范；另一方面國有企業(yè)陸續(xù)開展資產(chǎn)重組、減員增效等改制工作?從而導(dǎo)致勞動爭議案件逐年增多。同時，中國加入ＷＴＯ后，我國勞動力市場競爭也會空前激烈，勞動力流動加劇，勞動爭議數(shù)量增多。另一方面，外資企業(yè)勞資糾紛的數(shù)量將大大增加，涉外勞動爭議也不可避免地增多。勞動爭議案件在民事案件中的比例逐年增長，特別是沒有簽訂勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系的糾紛，更是勞動爭議案件的成倍增加，已是社會矛盾的焦點(diǎn)之一。如何處理好這類沒有簽訂勞動合同，但雙方實(shí)際存在勞動關(guān)系的案件，對保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益? 維護(hù)和保持社會穩(wěn)定，已成為擺在我們面前的一個重要課題，也是每個民事法官審理勞動爭議案件面臨的首要問題。特別是近段時間，與黨中央提出的切實(shí)解決農(nóng)民工被拖欠工資的問題有著非常密切的關(guān)系，具有非�，F(xiàn)實(shí)的意義。那么，什么樣的事實(shí)上存在的勞動雇傭關(guān)系，才形為勞動關(guān)系，才是法律上保護(hù)的勞動關(guān)系；如何認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系，事實(shí)勞動關(guān)系與其他勞動關(guān)系有什么樣的區(qū)別，是本文探討的問題。
一、勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系要回答什么是事實(shí)勞動關(guān)系，我們首先就要弄清勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系。
（一） 勞動關(guān)系。它是一種社會關(guān)系，就是“勞動的社會形式、勞動的社會結(jié)構(gòu)，換句話說，是人們在參加社會勞動方面彼此的關(guān)系。”它有二種含義概念：一是指廣義的社會勞動關(guān)系，即人們在社會勞動過程中發(fā)生的一切關(guān)系，包括勞動力的使用關(guān)系，勞動管理，勞動服務(wù)關(guān)系等。二是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，以實(shí)現(xiàn)勞動為實(shí)質(zhì)而發(fā)生的勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。簡言之，勞動關(guān)系是指勞動者在運(yùn)用勞動能力，實(shí)現(xiàn)勞動過程中與用人單位產(chǎn)生的一種社會關(guān)系。在我國，勞動關(guān)系具體表現(xiàn)為勞動者與用人單位——企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、個體經(jīng)濟(jì)組織之間發(fā)生的關(guān)系。因此，勞動關(guān)系的主體只有二個，即勞動關(guān)系中勞動力的所有者和勞動力的使用者，也就是擁有勞動力的勞動者和使用勞動力的用人單位。
1、用人單位。是指具有用人資格，即用人權(quán)利能力和用人行為能力，使用勞動力組織生產(chǎn)勞動且向勞動者支付工資報酬的單位。
2、勞動者。是泛指具有勞動能力，并實(shí)際參加社會勞動，以自己的勞動收入為生活資料主要來源的人。其含義為（1）勞動者是被用人單位依法雇傭（錄用）的公民；（2）勞動者是在用人單位（雇主）管理下從事勞動的公民；（3）勞動者是以工資收入為主要生活來源的公民；（4）勞動者是依法享受社會保險待遇的公民。
（二）勞動法律關(guān)系。它是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中形成的法律上的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系，是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是當(dāng)事人之間發(fā)生的符合勞動法律規(guī)范、具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的關(guān)系。
勞動法律關(guān)系與一般民事法律關(guān)系在性質(zhì)、產(chǎn)生的法律依據(jù)、前提條件和內(nèi)容有著本質(zhì)的區(qū)別。民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，既不是另一方當(dāng)事人的職工，也不能享受該單位職工的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。勞動法律關(guān)系的主體，就是依勞動法享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的勞動法律關(guān)系的參與者。作為勞動法律關(guān)系的用人單位一方的企業(yè)、事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、個體經(jīng)濟(jì)組織，依法有接受勞動者參加工作、分配任務(wù)和要求職工遵守內(nèi)部勞動規(guī)則進(jìn)行勞動的權(quán)利，同時，必須承擔(dān)支付給職工勞動報酬、提供勞動條件和實(shí)現(xiàn)勞動保護(hù)的義務(wù)。而勞動者一方，享有按勞取酬、勞動保護(hù)的權(quán)利，同時，必須遵守勞動紀(jì)律的義務(wù)。
勞動法律關(guān)系有如下特點(diǎn)：1、它的主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動法律關(guān)系主體一方是勞動者，另一方是用人單位。在勞動法律關(guān)系建立前，勞動者與用人單位是平等的主體，雙方是否建立勞動關(guān)系以及建立勞動關(guān)系的條件由其按照平等自愿、協(xié)商一致的原則依法確定。勞動法律關(guān)系建立后，勞動者是用人單位的職工，處提供勞動力的被領(lǐng)導(dǎo)地位；用人單位則成為勞動力使用者，處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位，雙方形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系。勞動法律關(guān)系的該特征與民事法律關(guān)系主體間具有平等性、行政法律關(guān)系主體具有隸屬性相區(qū)別。
2、勞動法律關(guān)系具有國家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體的屬性。勞動法律關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范規(guī)定和勞動合同約定形式形成的，既體現(xiàn)了國家意志志，又體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的共同意志。勞動法律關(guān)系具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性質(zhì)，當(dāng)事人雙方的意志雖為勞動法律關(guān)系體現(xiàn)的主體意志，但它必須符合國家意志并以國家意志為指導(dǎo)，國家意志居于主導(dǎo)地位，起統(tǒng)帥地位。這與民事法律關(guān)系具有平等性，反映雙方當(dāng)事人的意志。行政法律關(guān)系具有隸屬性的法律關(guān)系，具有國家強(qiáng)制性相區(qū)別。
3、它具有在社會勞動過程中形成和實(shí)現(xiàn)的特征。勞動法律關(guān)系的基礎(chǔ)是勞動關(guān)系。只有勞動者同用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會勞動過程中，才能在勞動者與用人單位之間形成勞動法律關(guān)系。實(shí)現(xiàn)社會勞動過程，也就是勞動法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的過程。勞動過程形成和實(shí)現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是勞動法律關(guān)系與流通過程中形成和實(shí)現(xiàn)的民事法律關(guān)系區(qū)別開來。
二、事實(shí)勞動關(guān)系隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，人員的瀕繁流動，大量的勞動用工的需求，特別是社會主義市場經(jīng)濟(jì)下，用工制度更是呈現(xiàn)出多樣化，其他形式的勞動關(guān)系也隨之出現(xiàn)。在實(shí)際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但雙方實(shí)際履行了勞動法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，已經(jīng)形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系�？纱祟悇趧訝幾h發(fā)生后，用人單位往往以雙方?jīng)]有簽訂勞動書面合同為由，否認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，不同意承擔(dān)其義務(wù)。正確認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系與其他勞動關(guān)系的區(qū)別，對保護(hù)新的勞動用工制度下勞動者的合法利益，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
（一）事實(shí)勞動關(guān)系的概念。目前我國的法律法規(guī)，對事實(shí)勞動關(guān)系尚無明確的規(guī)定。但在多年的實(shí)務(wù)中，對事實(shí)勞動關(guān)系的界定，基本形成如下認(rèn)同概念：事實(shí)勞動關(guān)系，就是用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實(shí)際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。事實(shí)上的勞動關(guān)系與其他勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。
（二）事實(shí)勞動關(guān)系符合我國勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系成立的要件和特征。
1.事實(shí)勞動關(guān)系也是我國勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系的一個方面。合同的形式是指當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)方式，有口間形式和書面形式之分，口頭形式是指當(dāng)事人直接以談話的方式訂立合同的形式；書面形式是指將合同內(nèi)容記載于書面文件的形式。在事實(shí)勞動關(guān)系中，就事實(shí)勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的意思表示來看，雙方當(dāng)事人雖然沒有訂立書面的勞動合同，但雙方當(dāng)事人的意思已通過各自的行為作了表示，媽雙方就建立勞動關(guān)系這一意思表示已達(dá)成一致，勞動關(guān)系就已經(jīng)存在。即勞動關(guān)系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，用人單位與勞動者在勞動過程中無論是書面簽訂合同，還是口頭約定，只要雙方就勞動關(guān)系形成協(xié)議，有勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動的證據(jù)，符合我國勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件的，即可證明勞動關(guān)系的存在，雙方的形成事實(shí)上的勞動關(guān)系。只是為了與勞動書面合同形成的勞動關(guān)系有所區(qū)別，在實(shí)務(wù)當(dāng)中，我們就習(xí)慣稱之為事實(shí)勞動關(guān)系。
2.書面合同形式不是事實(shí)勞動關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件。我國《勞動法》第十六條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；第十九條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式主立。因此，我國法律以立法的形式明文規(guī)定了勞動合同在勞動關(guān)系中的重要地位�！秳趧臃ā返念C布實(shí)施，將大大加快全面推行勞動合同制的改革進(jìn)程，為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)下的勞動體制的建立，為勞動關(guān)系向法制化奠定了基礎(chǔ)，也為穩(wěn)定勞動關(guān)系、發(fā)展經(jīng)濟(jì)推動社會進(jìn)步起到重要作用。因此，勞動合同是建立勞動關(guān)系的法律形式，書面形式是勞動合同的法定形式。但是，我國勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第二條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用本法�！痹摋l文規(guī)定，只要勞動關(guān)系的雙方事實(shí)上已經(jīng)形成，就受到我國勞動法的保護(hù)。也就是說雙方的勞動關(guān)系依法成立。這是勞動部作為我國最高勞動主管行政部門對貫徹執(zhí)行勞動法中進(jìn)一步所人物細(xì)化規(guī)定。
從勞動合同的形式上分析，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，協(xié)議可分為口頭協(xié)議和書面協(xié)議，所以，勞動合同的形式也有兩種：一種是口頭勞動合同，另一種是書面勞動合同。在事實(shí)勞動關(guān)系中，雖然勞動者與用人單位沒有簽訂書面的勞動合同，但雙方形成的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特征。所以，勞動法雖然沒有將口頭約定的勞動合同確認(rèn)為法定形式，但事實(shí)勞動關(guān)系仍然受到法律的調(diào)整，這體現(xiàn)在勞動部關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第17條和第82條之中，第17條規(guī)定，用人單位與勞動者之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部《違反＜勞動法＞有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法＝（勞部發(fā)（1995）223號）的規(guī)定進(jìn)行賠償。第82條規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂閱勞動合同，只要存在事實(shí)勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例〉的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理�？梢�，《勞動部關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》作為一個部門規(guī)章，在勞動法對勞動關(guān)系的法定形式規(guī)定得不盡完善的情況下，將事實(shí)勞動關(guān)系的特征之一勞動法與用人單位的口頭約定，也納入了法律調(diào)整勞動關(guān)系的范圍。這也彌補(bǔ)了我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展建設(shè)過程中，許多勞動者因用人單位沒有與之簽訂書面的勞動合同而使得自身權(quán)益無法得到有效保障的缺陷。
3.我國勞動法在勞動關(guān)系建立方面對合同的簽訂沒有完善的規(guī)定：第一，沒有規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務(wù)。第十六條就沒有明確規(guī)定訂立勞動合同義務(wù)，是在用人單位一方，還是在用人單位與勞動者雙方，也沒有規(guī)定對事實(shí)勞動關(guān)系如何處理；雖然勞動部1996年的有關(guān)解釋對此有所涉及，但僅要求用人單位對勞動合同期滿后形成的事實(shí)勞動關(guān)系承擔(dān)責(zé)任，對于應(yīng)如何處理從未有過勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系仍然沒有涉及。第二，缺乏操作性強(qiáng)的勞動合同簽訂程序方面的規(guī)定，沒有規(guī)定用人單位應(yīng)在什么時間內(nèi)和勞動者簽訂勞動合同；第三，對故意拖延或者不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位的強(qiáng)制力不足，沒有規(guī)定用人單位不與勞動者簽訂勞動合同后造成損失應(yīng)賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。這也是事實(shí)勞動關(guān)系大量存在的原因。
4.事實(shí)勞動關(guān)系已成為勞動法律關(guān)系在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的一個重要表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)經(jīng)營方式隨著發(fā)生了日新月異的變化，大量的勞動用工形式也隨著企業(yè)的市場需要時時發(fā)生變化，沒有簽訂書面合同的事實(shí)勞動雇用關(guān)系，因其主、客觀的原因油然而生，已越來越在勞動用工方面存在，并發(fā)展成為我國勞動關(guān)系的重要方面，這從勞動、建設(shè)管理部門，特別是法院，受理的逐年上升的勞動案件中事實(shí)勞動關(guān)系案件所占的比例數(shù)量上反映出來。實(shí)踐當(dāng)中已將事實(shí)勞動關(guān)系作為勞動關(guān)系來調(diào)節(jié)，成為一個共識。
5.事實(shí)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。事實(shí)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系是二種普遍存在的勞動雇工關(guān)系，二者雖只有一字之差，但在法律上卻迥然不同，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，容易將它們相混淆，致使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，必須注意加以區(qū)別。
勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。它有如下特點(diǎn)：（1）勞務(wù)關(guān)系的主體雙方具有平等性，沒有隸屬性，主體之間是平等的法律關(guān)系，不管是勞務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。 （2）它具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的特征。作為勞務(wù)關(guān)系，它的產(chǎn)生、變更和消滅，以當(dāng)事人的意思表示為標(biāo)志，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，國家意志基本不干預(yù)。 （3）它主要是在流通領(lǐng)域發(fā)生的關(guān)系，而不是在社會勞動過程所發(fā)生的關(guān)系。 （4）它的要素包括：Ａ、勞務(wù)關(guān)系的主體。不僅包括自然人，也包括法人、合伙、國家、外國組織以及其他特殊組織（包括非法人組織、清算組織等）。Ｂ、內(nèi)容。即權(quán)利義務(wù)具有廣泛性。Ｃ、客體。即包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質(zhì)利益（人格和身份）。
勞動法律關(guān)系與勞務(wù)法律關(guān)系的區(qū)別：第一，主體不同。勞動關(guān)系是按照《勞動法》的規(guī)定在用人單位和勞動者之間產(chǎn)生的一種不對等關(guān)系，是管理和被管理、支配和被支配的關(guān)系，是指在用人單位與勞動者之間產(chǎn)生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報酬的穩(wěn)定關(guān)系；勞動關(guān)系是按照《合同法》產(chǎn)生的平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，勞務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的肅屬關(guān)系，另
一方無權(quán)作出額外要求。 第二，兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定，是平等民事主體按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，雙方意思自治的結(jié)果 .第三，客體不同。勞動關(guān)系的客體是勞動關(guān)系主體雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。即勞動者的勞動行為。勞務(wù)關(guān)系的客體比較廣泛，既包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質(zhì)利益（人格和身份）。 第四、兩者關(guān)系的穩(wěn)定性不同。事實(shí)勞動關(guān)系當(dāng)事人之間關(guān)系較為穩(wěn)定、長久，反映的是一種持續(xù)的生產(chǎn)資料、勞動者、勞動對象之間結(jié)合的關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時清潔或者延時清結(jié)的關(guān)系。
它與事實(shí)勞動關(guān)系主要有以下區(qū)別：（1）從合同的主體上看。事實(shí)勞動關(guān)系的一方必須是用人單位。即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或個體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動者個人。勞務(wù)關(guān)系的雙方可能都是個人，或者都是單位，也可能一方是單位，一方是個人。（2）從用工雙方的關(guān)系上看。事實(shí)勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），從平等主體之間的關(guān)系，勞動者只是按事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報酬，雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。（3）從支付報酬的形式上看。事實(shí)勞動關(guān)系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。（4）從法律的適用上來看。事實(shí)勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應(yīng)由勞動法來調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由民法來調(diào)整解決。（5）關(guān)系的穩(wěn)定上。事實(shí)勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的關(guān)系。
三、事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系也是勞動關(guān)系的一種形式，其構(gòu)成也符合勞動法律關(guān)系的三要素，即主體、客體和內(nèi)容三要素。因此，對事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定，也應(yīng)從其三要素去考量。
（一）事實(shí)勞動關(guān)系的構(gòu)成。事實(shí)勞動關(guān)系的主體，即勞動者和用人單位。對事實(shí)勞動關(guān)系主體的界定，特別是用人單位的確定，是事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定的一個刺手的問題，也是存在歧義最多的問題之一。
〈1〉勞動者。如前勞動關(guān)系部分所述的范圍，指的是自然人，即公民。公民要成為勞動者，公民必須具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。公民的勞動權(quán)利能力和行為能力，是指公民依據(jù)勞動法規(guī)定，能夠享有勞動的權(quán)利與義務(wù)并以自己的行為行使勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)，從而使勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的能力。在我國，勞動法和民法是兩部各自獨(dú)立的基本法律，各自有調(diào)整勞動法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的基本原則和方法。因此，公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，與公民的民事權(quán)利能力和行為能力是不同的。根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，做為事實(shí)勞動者應(yīng)為：Ａ、是從年滿16周歲開始的�！秳趧臃ā返谑鍡l規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。年滿十六周歲的公民才具有勞動權(quán)利能力和行為能力，才能行使自己的勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)。它晚于公民的民事權(quán)利能力，但早于公民的行為能力。Ｂ、由本人依法行使。Ｃ、某些工種如井下工作、繁重體力勞動等對未成年勞動者和婦女有所限制。
〈2〉在事實(shí)勞動關(guān)系主體——用人單位的認(rèn)定上，還應(yīng)予注意的是，1、個體經(jīng)濟(jì)組織，按勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第1條第1款解釋，一般是指雇工在7人以下的個體工商戶。但在具體認(rèn)定上，對該個體工商戶是否必須以雇工在7人以下為條件，我們認(rèn)為只要有雇工同時又以個體工商戶登記注冊的就應(yīng)適用《勞動法》而不應(yīng)以其招用雇工的人數(shù)作為是否適用《勞動法》的界定標(biāo)準(zhǔn)。2、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織和社會團(tuán)體作為《勞動法》的適用對象是有條件的。根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體只有在通過勞動合同或應(yīng)實(shí)行勞動合同關(guān)系與其工作人員之間建立關(guān)系時，才適用《勞動法》。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第3條規(guī)定，事業(yè)組織適用《勞動法》有兩種情況：其一為實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織；其二為通過勞動合同（聘用合同）或應(yīng)通過勞動合同與其工作人員建立關(guān)系的事業(yè)組織。
（二）事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定的條件。綜上所述，并從多年的實(shí)踐來看，事實(shí)勞動關(guān)系發(fā)生在兩種情況下：一是應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合，因企業(yè)管理疏忽或者其他原因未簽訂勞動合同；二是原合同期限屆滿已經(jīng)終止，在未辦理續(xù)訂合同手續(xù)的條件下繼續(xù)存在的勞動關(guān)系。認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的基本條件是：勞動關(guān)系雙方已經(jīng)履行或正在履行各自的勞動權(quán)利與義務(wù)。事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定，一般應(yīng)具備下列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬。沒有支付報酬的，其性質(zhì)只能形成的是幫工關(guān)系；第二，勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實(shí)際接受用人單位的管理約束。如果雙方?jīng)]有形成管理者與被管理者的關(guān)系，那么，雙方是平等的民事關(guān)系，無法形成勞動關(guān)系；第三，用人單位為勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)必須是能被視為用人單位的一員的，對外能代表用人單位的，雙方才能存在雇傭關(guān)系；第四，勞動者在用人單位工作必須達(dá)到一定的期限。雙方?jīng)]有在一定期限形成固定的勞動雇傭關(guān)系的，也只能形成勞務(wù)關(guān)系。到底雙方應(yīng)具有多長期間的勞動雇傭，才能成為事實(shí)勞動關(guān)系，至今沒有法律的明文規(guī)定。但1994年1月1日施行的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)從業(yè)人員工傷保險條例》第六章“附則”第六十二條規(guī)定，“從業(yè)人員”是指獲得一個月以上工資收入的社會勞動者及經(jīng)營者。其他各省、直轄市、自治區(qū)的地方性勞動法規(guī)、規(guī)章都有涉及到規(guī)定，須具有領(lǐng)取一個月以上工資的，才屬于該用人單位的“從業(yè)人員”即勞動者。我國《勞動法》第五十條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發(fā)放工資是我國實(shí)行工資支付制度的法定形式，因此，從上述規(guī)定可以看出，須具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動雇傭關(guān)系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關(guān)系，才能成為事實(shí)勞動關(guān)系。第五，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實(shí)上的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為終止事實(shí)上的勞動關(guān)系。
日施行的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)從業(yè)人員工傷保險條
例》第六章“附則”第六十二條規(guī)定，“從業(yè)人員”是指獲得一個月以上工資收入的社會勞動者及經(jīng)營者。其他各省、直轄市、自治區(qū)的地方性勞動法規(guī)、規(guī)章都有涉及到規(guī)定，須具有領(lǐng)取一個月以上工資的，才屬于該用人單位的“從業(yè)人員”即勞動者。我國《勞動法》第五十條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發(fā)放工資是我國實(shí)行工資支付制度的法定形式，因此，從上述規(guī)定可以看出，須具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動雇傭關(guān)系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關(guān)系，才能成為事實(shí)勞動關(guān)系。第五，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實(shí)上的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為終止事實(shí)上的勞動關(guān)系。
唐海雄
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