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網(wǎng)絡作品著作權保護的若干問題研究
【內(nèi)容提要】因特網(wǎng)在數(shù)十年的時間內(nèi)風行全球，成為融通訊技術和計算機技術于一體的全球性傳播媒體，也成為著作權和著作權有關的權利保護的全新課題。網(wǎng)絡作品是其保護的重點對象。本文首先分析了網(wǎng)絡的三個法律特征，提出了網(wǎng)絡作品發(fā)展與現(xiàn)有著作權制度和著作權理論中沖突較為明顯、極需法律規(guī)范的三個問題，并分為三個層次加以論述，提出其在立法上進一步完善的建議。【關 鍵 詞】網(wǎng)絡/限制/保護/司法管轄/復制/
隨著網(wǎng)絡信息技術和產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展特別是萬維網(wǎng)的進一步普及，網(wǎng)絡國際性、交互性的進一步加強，現(xiàn)有的著作權制度和著作權理論面臨著前所未有的考驗和挑戰(zhàn)，舊瓶能否裝得下新酒呢？事實證明，這一沖突能否得到妥善解決，對于我國信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，及公民個人的安寧生活都至關重要。本文將結(jié)合有關法律法規(guī)及網(wǎng)絡發(fā)展的現(xiàn)狀，對網(wǎng)絡作品著作權保護中亟待解決的司法管轄問題、復制權問題、侵權責任問題加以論述。
一、與著作權相關的網(wǎng)絡問題
�。ㄒ唬┚W(wǎng)絡的法律基礎
因特網(wǎng)，英文為INTERNET，中文譯名為國際互聯(lián)網(wǎng)，TCP（傳輸控制協(xié)議）和IP（網(wǎng)際協(xié)議）是構筑因特網(wǎng)的法律基礎（注：《計算機應用基礎（修訂本）》，華東師范大學出版社1998年8月第1版，第282頁。）。這是一種網(wǎng)絡通訊協(xié)議，它規(guī)范了網(wǎng)絡上所有的通訊設備，尤其是一個主機與另一個主機之間往來的格式與傳達方式，有了這個協(xié)議，就使全球原本獨立的計算機網(wǎng)絡連為一體，從而達到知識、信息、資源的共享。
萬維網(wǎng)是因特網(wǎng)發(fā)展史上的里程碑，它為因特網(wǎng)實現(xiàn)廣域信息載取及檢索奠定了基礎，從而也給著作權保護提出了一系列全新的問題。下面我們將結(jié)合萬維網(wǎng)了解一下網(wǎng)絡的法律特征。
�。ǘ┚W(wǎng)絡的法律特征
1.無國界性和公開公用性
這也是與傳統(tǒng)著作權制度最相沖突的兩個特征。從現(xiàn)在最風行的INTERNET就可以看出，國際互聯(lián)網(wǎng)，也就是全球的計算機聯(lián)網(wǎng)，從而達到知識的公開公用，實現(xiàn)資源共享。然而知識經(jīng)濟的必然性，卻帶來了著作權保護上的全新的問題，如著作權的特點之一是專有性，即他人未經(jīng)權利人同意或法律許可，不得使用和享受該項著作權，而網(wǎng)絡上應受著作權保護的信息則多是公開、公知、公用的，很難被權利人控制。網(wǎng)絡作品一旦在“公告版”上網(wǎng)就意味著可能被使用，其著作權的“占有”權能幾乎為零，所有這些都極大地削弱了網(wǎng)絡著作權的專有性。著作權的特點之二是地域性，而網(wǎng)絡上知識傳輸?shù)奶攸c則是“無國界性”，因此我們將無法判斷一件網(wǎng)絡作品的著作權應當依從哪國法律，應在哪個國家地域內(nèi)有效，網(wǎng)絡作品著作權的地域性實際上已不復存在。由此而帶來的問題，在一定條件下，網(wǎng)絡作品的發(fā)表為全世界，而非一個國家，無法確定其發(fā)表國。因而我國《著作權法》中“外國人的作品首先在中國境內(nèi)發(fā)表的，依照本法享有著作權”的規(guī)定，對網(wǎng)絡作品而言形同虛設。因此，如何確定網(wǎng)絡作品著作權的司法管轄問題已成當務之急。
2.無限復制性
萬維網(wǎng)是一種采用圖形界面，結(jié)合了因特網(wǎng)上多種既存的信息傳輸協(xié)議的新興網(wǎng)絡技術。（注：《計算機應用基礎（修訂本）》，華東師范大學出版社1998年8月第1版，第283頁。）萬維網(wǎng)用戶使用瀏覽器訪問因特網(wǎng)上的各類網(wǎng)頁（瀏覽器是安裝在用戶個人計算機上的計算機程序，它的功能是在用戶計算機和服務器之間建立通訊聯(lián)系，使用戶得以觀看、檢索、操縱遠程服務器上的信息）。瀏覽器能支持文字、錄音、形象等許多信息的檢索和屏幕顯示。因此用戶可以通過個人計算機看到圖文并茂、絢麗多彩的萬維網(wǎng)網(wǎng)頁。用戶可以隨時將所需信息下載到自己的服務器上，這就使瞬間復制成為可能，傳統(tǒng)的著作權權利內(nèi)容特別是復制權將面臨著新的界定和解釋。
3.交互性
萬維網(wǎng)是網(wǎng)絡技術發(fā)展的新高峰，主要是其超文本鏈接技術。它讓用戶不僅可以遠程訪問儲存在服務器中的信息，而且還可以交互式地訪問存儲的多種信息，即可以讓用戶“跳躍”訪問存儲在不同服務器中的信息，網(wǎng)人形象地用“沖浪”來形容在多種信息之間自由切換的快樂。假如用戶鍵入莫扎特作為主題詞，關于莫扎特生平介紹很快出現(xiàn)在屏幕上，再假設其中肖像、魔宙、貝多芬等若干個詞的顏色與眾不同，用鼠標一擊，就借助超文體鏈接跳躍到另一文本，可以看到莫扎特的肖像，聽到莫扎特的歌劇“魔宙”片段，甚至可以比較莫扎特與貝多芬的音樂風格。因此“網(wǎng)絡的優(yōu)勢就來源于鏈接網(wǎng)上的任何文件，不論其地位或物理位置如何”，（注：薛虹：《因特網(wǎng)上的版權及有關權保護》，見鄭成思著《知識產(chǎn)權文叢》，1999年1月第1版。）然而超文本鏈接卻惹惱了不少被鏈網(wǎng)頁的網(wǎng)主，他們覺得設鏈者竊取了自己的勞動果實，因此網(wǎng)上生命之“鏈”也成為多起侵權糾紛的焦點。
二、網(wǎng)絡作品著作權的限制與保護
由于前述特征，網(wǎng)絡作品成了世界上垂手可得、最容易被復制的一類作品。任何一個擁有計算機的人只要上網(wǎng)就可以隨意復制網(wǎng)絡“公告版”上的作品，耗時極少、費用極低，使用人得利、權利人吃虧。面對這種現(xiàn)象，似乎事情不能兩全，要計算機網(wǎng)絡就得喪失著作權，要著作權就得犧牲計算機網(wǎng)絡，這就加深了網(wǎng)絡著作權人與社會公眾的矛盾，也使法學家們大傷腦筋。
�。ㄒ唬┚W(wǎng)絡作品的合理使用
為緩解網(wǎng)絡作品的公開公用性與傳統(tǒng)作品的專有性之間的矛盾，在1996年12月世界知識產(chǎn)權組織主持締結(jié)的兩個新的版權條約中，又增列了一大批受保護的客體。在實際的法律適用中，也就是適度擴大對網(wǎng)絡著作的限制，增加其合理使用的內(nèi)容。比如：僅僅以內(nèi)存方式在網(wǎng)上復制他人網(wǎng)絡作品的暫時復制行為一般多出于個人學習、研究、欣賞的需要，依照現(xiàn)行著作權法的規(guī)定這原本就屬于合理使用的范圍。對網(wǎng)絡作品特別規(guī)定的合理使用范圍可以考慮以下一些情況：個人瀏覽時的硬盤或ROM中的復制；用脫線瀏覽器下載作品；下載后為閱讀作品而進行的打印行為；網(wǎng)站定期制作備份的行為；遠距離圖書館網(wǎng)絡服務；服務器間傳輸所產(chǎn)生的復制；網(wǎng)絡咖啡廳瀏覽器等等。這樣處理既強化了著作權的專有性又符合網(wǎng)絡作品使用的特點，擴大了網(wǎng)上客使用作品的自由度，滿足了計算機網(wǎng)絡文化的需要。
�。ǘ╆P于網(wǎng)絡上的法律許可問題
我國《著作權法》第32條規(guī)定，作品（在報刊、雜志）刊登后除著作權人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編外，其它報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付稿酬。《著作權法》該條的規(guī)定是否也適用于網(wǎng)絡呢？
從理論上看，目前，網(wǎng)站上的作品被相互轉(zhuǎn)載的情況普遍存在，為了使網(wǎng)絡上這種無序的違法使用作品行為得到及時有效的控制，考慮到網(wǎng)主轉(zhuǎn)載他人作品前確實也難以找到著作權人取得許可并且支付報酬的實際情況，為了方便網(wǎng)絡信息的傳播，平衡民事主體間的權益等，在有關法律作出明確規(guī)定之前，將《著作權法》第32條關于報刊轉(zhuǎn)載的規(guī)定擴大解釋于網(wǎng)絡也不失為目前情況下一種可行的應急措施。這樣至少可以使著作權人的獲得報酬權得以保障。
但是，從實踐來說，《著作權法》實施以來，對第32條的執(zhí)行并不理想，
目前，報刊的文摘版很多，絕大多數(shù)有文摘版的報刊轉(zhuǎn)載時都不支付稿酬，著作權人因此而提起訴訟的很少。這一方面是因為稿酬本身數(shù)額不大，訴訟標的小，另一方面是因為訴訟成本比較高，很有可能是贏了官司輸了錢。因此，很多人放棄了這一權利，如果再把法律許可擴大到網(wǎng)絡上，也許會出現(xiàn)很多難以預料的危害，況且報刊轉(zhuǎn)載本身就與伯爾尼公約、TRIPS等規(guī)定相悖，不能再將其擴大到網(wǎng)絡環(huán)境。因此簡單地將報刊轉(zhuǎn)載的法律許可擴大到網(wǎng)絡環(huán)境是有失妥當?shù)�。從這方面來講，在網(wǎng)絡上轉(zhuǎn)載、摘編他人已經(jīng)發(fā)表的作品是應當取得著作權人的許可并支付報酬的。
我們認為，應當同國家版權主管部門建立著作權集體管理組織，由該組織對作品的使用發(fā)放許可，并就使用報酬等事項進行統(tǒng)一管理。在與著作權人聯(lián)系有困難的情況下，轉(zhuǎn)載、摘編人可以通過著作權集體管理組織聯(lián)系。這樣可以解決網(wǎng)主無法與著作權人取得聯(lián)系的實際困難，使得上述規(guī)定具有了可操作性。
三、對網(wǎng)絡侵權的司法管轄問題
由于INTERNET使跨國糾紛具有了新的性質(zhì)，傳統(tǒng)的確定管轄權的規(guī)則受到動搖，如何在現(xiàn)有的法律秩序中更新、修正既有規(guī)則，以適應網(wǎng)絡空間的特征，是我們當前急需解決的問題。
�。ㄒ唬┚W(wǎng)絡給傳統(tǒng)司法管轄帶來的新問題
1.網(wǎng)絡空間從根本上否定了國家司法管轄
每個INTERNET使用者只服從他的INTERNET服務商(INTERNETPSERVICE PROVIDER,ISP)的規(guī)則，ISP之間以協(xié)議的方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則，網(wǎng)絡成員之間的沖突由ISP以仲裁的身份來解決，裁決也由ISP來執(zhí)行。因此新主權理論認為（注：薛虹：《因特網(wǎng)上的版權及有關權保護》，見鄭成思著《知識產(chǎn)權文叢》，1999年1月第1版。）“在網(wǎng)絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一社會有自己的組織形式、價值標準和規(guī)則，完全脫離于政府而有自治的權力”。因此他們認為國家權力的介入將會成為網(wǎng)絡自由發(fā)展的障礙。
2.網(wǎng)絡空間的全球性使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊
網(wǎng)絡空間本身則無邊界可言，它是一個全球性的系統(tǒng)，無法將它像物理空間那樣分割成不同領域。就網(wǎng)絡空間中的活動者而言，它根本無視網(wǎng)絡地理邊界的存在，一旦上網(wǎng)，它對自己所“進入”和“訪問”的網(wǎng)址是明確的，但對該網(wǎng)址和路徑所對應的司法管轄區(qū)域則難以查明和預見。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方的，活動者處于不同國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都可能是跨國的，從而引發(fā)了司法管轄權的沖突。
3.網(wǎng)絡空間的不確定性使傳統(tǒng)的管轄基礎陷入困境
當事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素之所以能成為管轄的基礎，是因為它們在物理空間中的相對穩(wěn)定性。然而，一旦將這些因素適用到網(wǎng)絡空間，它們將毫無意義，你無法在網(wǎng)絡空間中找到住所、有形財產(chǎn)，也難以確定活動者的國籍或一次遠程登陸發(fā)生的確定地點，你只能知道某一對象的存在和活動內(nèi)容，根本無法確認登陸者的身份。因此，由于網(wǎng)絡空間的不確定性使網(wǎng)絡活動本身幾乎體現(xiàn)不出任何與網(wǎng)絡活動者有穩(wěn)定聯(lián)系的傳統(tǒng)因素，即使能通過其它途徑予以查明，使之適用于當事人的網(wǎng)絡活動也往往喪失合理性。
�。ǘ┬碌墓茌牷A——ISP的選擇
由于網(wǎng)絡全球化的特征，因此我們可以考慮最密切聯(lián)系原則，它提供了一種兼顧靈活性和確定性的利益分析方法，用于確定網(wǎng)絡上的法律關系將頗為實用。而在INTERNET案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP用戶，而該ISP選擇的法律已在其與用戶的協(xié)議中寫明，而且用戶在該ISP服務所及的網(wǎng)上社區(qū)內(nèi)是一直以該法律作為自己的“本座法”的。所以，針對具體的INTERNET案件，與當事人具有最重要關系或最密切聯(lián)系的乃是雙方的ISP。通過ISP進而可以指向ISP的住所地以及它所選擇適用的法律，如果各個ISP之間以明文方式互相表明自己的住所和適用的法律，用戶就能辨別自己在傳遞信息過程中，進入了哪種法律區(qū)域，應遵循什么社區(qū)標準。因此，由于ISP所扮演的角色也正是網(wǎng)絡的服務者、組織者和管理者，起著網(wǎng)絡樞紐的作用，將其作為司法管轄的基礎，是具有現(xiàn)實基礎的，并非毫無道理。
（三）我國的法律規(guī)定
在網(wǎng)絡著作權糾紛案件法律適用問題的座談會上。與會代表也都認為網(wǎng)絡具有充分開放的特點。網(wǎng)絡虛擬世界中并無國界，其覆蓋面也非常之廣，如有侵權行為，人們幾乎在全球任何一個地方都可以瀏覽到侵權品，但是被告實施侵權行為的計算機終端、服務器等設備相對固定。因而結(jié)合網(wǎng)絡的特點，實施被侵權行為的網(wǎng)絡服務器等設備所在地（即ISP所在地）可以認定為侵權行為地（注：《如何運用法律手段保護計算機網(wǎng)絡著作權座談會》，見《人民法院報》2000年2月10日。）。這一點與上述將ISP作為管轄基礎也是極為相近的。
四、網(wǎng)絡上的復制權
復制權是著作權的核心，也是著作權人的基本權利，然而在網(wǎng)絡環(huán)境下過于泛濫的復制卻對現(xiàn)有的復制權保護造成了嚴重的威脅。例如，在因特網(wǎng)上，以掃描的方式使印刷出版的作品數(shù)字化，在計算機內(nèi)存和其他電子裝置中存貯數(shù)字化的材料，等等。更為棘手的是在電子系統(tǒng)的正常使用過程中也能產(chǎn)生附帶的或瞬間復制件。因此，目前受保護的作品一旦轉(zhuǎn)化為電子形式并進入數(shù)字化的網(wǎng)絡空間就難逃被復制的厄運，而且由于作品的網(wǎng)絡復制既簡便，成本又低，并且能夠在全球范圍內(nèi)被用戶訪問和下載，具有傳統(tǒng)復制權無可比擬的優(yōu)勢，因此傳統(tǒng)的復制權必須被重新界定和解釋，才能適應新的網(wǎng)絡技術的發(fā)展。目前，針對因特網(wǎng)上復制的廣泛性，歐盟、美國以及包括我國在內(nèi)的許多國家和地區(qū)都進行了深入的研究，爭議的焦點主要是以下兩方面：
（一）暫時復制問題。這主要是歐盟、美國等國家普遍存在的問題。為解決網(wǎng)絡環(huán)境下出現(xiàn)的新的版權問題，1996年通過的世界知識產(chǎn)權的兩個新條約——版權條約和表演與唱片條約——對伯爾尼公約進行了修改，暫時復制問題是這兩個條約形成過程中的熱點問題。
在網(wǎng)絡中，最常見的暫時復制是在因特網(wǎng)的正常使用過程中產(chǎn)生的，也是在現(xiàn)有技術條件下所難以避免的。最突出的就是用戶計算機瀏覽因特網(wǎng)上的信息所產(chǎn)生的暫時性復制，以及網(wǎng)絡中介服務提供者的計算機系統(tǒng)在用戶信息傳輸過程中的自動復制。由此，只要計算機不關機，存儲在計算機內(nèi)存中的復制件就能在并非轉(zhuǎn)瞬即逝的較長時間內(nèi)被觀看、復制或進一步傳播�？梢姡欠駥簳r復制列為網(wǎng)絡著作權保護的對象，對網(wǎng)絡的健康發(fā)展至關重要。對此，法學家們意見不一。贊同者認為，如果不控制暫時復制問題，將使版權人的利益毫無保障。試想，如果公眾幾乎都通過計算機在網(wǎng)絡上“閱讀”某部作品而不進行永久復制，對版權人利益的保護將等于零；反對者則提出，如果公眾失去網(wǎng)上瀏覽的自由，就會妨礙信息的自由流通，如果網(wǎng)絡中介服務由于無法察覺的系統(tǒng)自動復制而承擔責任，就會損害在因特網(wǎng)上的投資，所有新興的網(wǎng)上圖書館、遠程教學也會受到影響，從而損害公眾利益，破壞版權保護原有的平衡；再者如果受保護客體在因特網(wǎng)上每一次的傳輸以及隨后的下載和屏幕顯示都構成復制，那么無論網(wǎng)上瀏覽、發(fā)電子郵件、觀看數(shù)字化文件等都必須獲得版權人的授權。其結(jié)果必然使這種使用權與版權保護的一
貫原則相沖突，因為版權保護并不限制消費性行為或信息的接收，例如讀書和看電視都不受版權法的限制。
由此看來，二者都很有道理。在理論上，似乎利益不能兩全，這也是使暫時復制成為一個長期以來懸而未決的問題的原因。但從現(xiàn)實中看，由于網(wǎng)絡傳輸?shù)膰H性和復制的全球性，一旦發(fā)生訴訟，當事人也往往會被跨國官司和訴訟數(shù)額之大所累，通常是贏了官司輸了錢，由此而產(chǎn)生的紛爭寥寥無幾，長期以來，這個極其敏感的理論問題也并未給現(xiàn)有的技術發(fā)展造成任何障礙。并且法律必須具有一定的彈性以容納下技術的飛速發(fā)展，因此將這個問題暫時擱置不失為一種明智之舉。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，人們思路的逐漸開闊，必將會有一個兩全其美之策解決這個難題。
在我國，現(xiàn)有的版權保護體系中顯然沒有暫時復制的位置。根據(jù)《著作權法》第52條的解釋，“復制”是指以印刷、復印、臨摹、擴印、錄音、錄像、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為，其中列舉的幾種復制形式都屬長久復制，對比1991年《計算機軟件保護條例》第3條第5款，“復制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形物體上的行為，計算機軟件屬于數(shù)字化作品，會涉及暫時復制，是被限于在“有形物體上”的復制，可見我國《著作權法》第52條不包括“暫時復制”。
�。ǘ┳髌窋�(shù)字化問題。關于作品數(shù)字化問題，曾在我國引起很大的爭議，有人認為，作品數(shù)字化后會產(chǎn)生新的作品；有的則認為作品數(shù)字化是對原作品的復制，我們同意后一種觀點。
原作品被直接數(shù)字化后，改變的只是作品的存在形式，數(shù)字化過程本身并不具有獨創(chuàng)性，不產(chǎn)生新的作品，因此，該數(shù)字化作品的著作權仍由原作品的著作權人享有。
我們認為，作品數(shù)字化應屬于復制的范疇。比如說，將貝多芬的音樂數(shù)字化，錄制在CD—ROM上，音樂本身并沒有改變，貝多芬還是貝多芬。在網(wǎng)絡上，不論是掃描而成的輕而易舉的數(shù)字化，還是多人協(xié)作精細復雜的數(shù)字化（例如對一幅攝影作品的數(shù)字化就需要去考慮保護作品的用光、色彩等復雜因素），改變的都只是作品存在的載體，可見數(shù)字化之后作品在很大程度上得到了保存而沒有改變，只是原作品準確無誤的復制。數(shù)字化的一大優(yōu)點恰恰是避免原件的失真，這一問題在許多發(fā)達國家也已經(jīng)有了明確答案。例如美國1995年的白皮書提出，掃描印刷作品而成的數(shù)字化文件是該作品的復制件，照片、電影及錄音制品的數(shù)字化都構成復制；歐盟在1995年的綠皮書中也指出，作品或其他受保護客體的數(shù)字化在復制權的范圍之內(nèi)。（注：薛虹：《因特網(wǎng)上的版權及有關權保護》，見鄭成思著《知識產(chǎn)權文叢》，1999年1月第1版。）基于以上原因，我們認為，我國也應將“數(shù)字化”補充進《著作權法》第52條列舉的復制行為中去，以適應國際化的要求。
五、網(wǎng)絡上的侵權責任
近幾年來，隨著網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，著作權各主體之間利益沖突加劇，紛爭四起，從蓬勃發(fā)展的電子郵件、下載、瀏覽到最時髦的“漂流”，網(wǎng)絡侵權已及技術發(fā)展的每個尖端領域。雖然我國由于網(wǎng)絡建設的相對滯后性及網(wǎng)上中文信息的局限性，到目前為止，還沒有出現(xiàn)任何一起真正意義上的網(wǎng)絡上的著作權侵權糾紛，但國際上紛繁復雜的網(wǎng)絡侵權已給我們以警示，對網(wǎng)絡侵權的研究已勢在必行。但由于網(wǎng)絡技術的高科技性，筆者知識水平有限，只對以下幾個問題進行討論，以供參考。
在此，首先讓我們看一下網(wǎng)絡侵權的歸責原則。
�。ㄒ唬w責原則
正如著作權具有地域性的特點一樣，版權歸責也有地域的限制，因此研究我國的著作權歸責原則也應在我國的法律體系中進行。雖然我國《著作權法》對此并未做明文規(guī)定，但在民法通則中卻做了原則性規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。即適用過錯責任原則。《民法通則》第118條規(guī)定了侵害著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權的民事責任，這說明知識產(chǎn)權侵權責任包括在民事責任的范圍之內(nèi)，應當適用第106條的一般規(guī)定，適用過錯責任原則。
這種推理似乎很合乎邏輯，但正如一句名言所說，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。歸責原則在新興的網(wǎng)絡環(huán)境下是否適用還是一件值得商榷的事。
以1998年張承志訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司著作權糾紛一案為例，（注：選自《中華人民共和國最高人民法院公報》2000年1月。）被告未經(jīng)原告張承志許可，在其網(wǎng)站上傳播使用了原告的作品，侵犯了原告對《北方的河》、《黑駿馬》享有的使用權和獲得報酬權。在此案審理中，被告聲稱“國際互聯(lián)網(wǎng)的開放性和交互性，使其對網(wǎng)友傳輸來的數(shù)據(jù)信息難以控制，網(wǎng)上的大量信息如要一一取得許可，在現(xiàn)實中也難以做到。其公司在傳播網(wǎng)友電子郵件發(fā)過來的數(shù)字化作品時，還在‘小說一族’欄目的主頁上附有‘本站點內(nèi)容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之’的提示”，以此辯稱自己無過錯，不應承擔侵權責任。與此同時，原告也無法證明被告有過錯。
顯而易見，如果此案以過錯原則歸責，權利人就會得不到起碼的法律救濟，著作權保護也成為一句空話。雖然我國《著作權法》未明確網(wǎng)絡上作品使用問題，但并不意味著對在網(wǎng)絡上使用他人作品的行為不進行規(guī)范。依法調(diào)整網(wǎng)絡上的著作權關系，對互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展是必要的，也是有益的。若著作權人對作品在網(wǎng)絡上的使用無權控制，那么其所享有的著作權在網(wǎng)絡環(huán)境下將形同虛設。
審理本案的法院顯然也認識到了這一點。在判決中指出，世紀公司作為網(wǎng)絡內(nèi)容提供服務商，對其在網(wǎng)站上向社會公眾提供的內(nèi)容是否侵犯他人著作權應負有注意義務。而只要出版了抄襲作品就是對其必要的注意義務的疏忽或解怠，也就是有過錯，從而必須承擔侵權責任。由此可見，拐了一個大彎，最終才適用過錯原則，似乎達到了與現(xiàn)有法律規(guī)定的一致，然而這種適用似乎很勉強。本案如適用嚴格責任原則，則會簡便易行得多，即只要法律規(guī)定出版社對其出版的任何作品權利狀況負有絕對的查詢義務，無論侵權人的意圖或主觀心理狀態(tài)如何，都應當承擔侵權責任，這樣世紀公司就必須承擔侵權責任，而無須再推定其是否有過錯。
因此，我們建議在我國的《著作權法》中明確規(guī)定版權侵權適用的嚴格責任，這不僅是國內(nèi)版權保護的迫切要求，而且對我國加入世界貿(mào)易組織也有直接影響。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第45條第2款對侵犯知識產(chǎn)權的嚴格責任持相當明確的態(tài)度，我國既然要加入世界貿(mào)易組織，就必須與該協(xié)議的內(nèi)容相銜接，僅靠司法機關在處理案件時對過錯進行變通解釋的做法是遠遠不夠的。
（二）超文本鏈接是否侵犯了著作權人的復制權
隨著萬維網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，超文本鏈接已成為網(wǎng)絡界最平常不過的事，其所享有的優(yōu)勢也使廣大網(wǎng)絡用戶充分享受到上網(wǎng)沖浪的樂趣，很多人暢游其中，樂此不疲。然而正如前文所述，超文體鏈接也惹惱了被鏈接網(wǎng)頁的網(wǎng)主，認為設鏈者侵犯了他們的復制權，由此侵權超文體鏈接也引發(fā)了一系列的糾紛。
然而，鏈接是否真的侵犯了著作權人的復制權呢？我們來分析一下：從技術的角度看，設置超文本鏈接并不需要被鏈接者的幫助和配合，設鏈者完全可以在被鏈接者渾然不知的情況下設置鏈接，事實上目
前萬維網(wǎng)上的大多數(shù)鏈接都未經(jīng)被鏈接者授權或許可，只是設鏈者一廂情愿。如果鏈接未經(jīng)允許，又形成了鏈接對象的復制件，那么設鏈者承擔著作權侵權責任理所當然。但是，問題就出在了“復制件”上，恰恰在鏈接過程中沒有鏈接對象的復制形成，在這時，網(wǎng)絡技術和著作權保護開了個不大不小的的玩笑。
從鏈接的技術過程中，我們可以很簡單地明白這一問題。它的過程是這樣的：當用戶的瀏覽器在鏈接的引導下訪問鏈接對象時，鏈接對象被載入用戶的計算機內(nèi)存，從而形成了鏈接對象的復制件。在服務器上只有由一行行包含了鏈接對象指令組成的文檔，肉眼讀這些指令毫無意義，但用戶的游覽器一讀這些指令，就能把鏈接對象找出來，顯現(xiàn)在用戶計算機屏幕上。
網(wǎng)絡空間虛虛實實，明明看起來是從設鏈文件“拉扯”出被鏈文件，設鏈者卻根本沒有“復制”被鏈對象，而只是為用戶的瀏覽器提供了被鏈對象的網(wǎng)上地址，因此設鏈者當然沒有侵犯著作權人的復制權，也不需要承擔任何侵權責任。這種解釋似乎難以令人接受，但卻是網(wǎng)絡技術的現(xiàn)實，我們也不能在鏈接中捏造出一個復制件來。由此可見，網(wǎng)絡空間的許多現(xiàn)象都不是我們的常識所能解釋和容納的。
�。ㄈ┚W(wǎng)絡服務商(ISP)的侵權責任
由于越來越多的著作權侵權行為在因特網(wǎng)上發(fā)生，也由于難以找到單個的傳播侵權信息的用戶，而服務商們處于管理網(wǎng)絡系統(tǒng)的地位，便自然而然地成為眾夫所指的對象。
那么，讓我們來看一下，ISP是否要為網(wǎng)絡中廣泛存在的復制行為負責任呢？
ISP是因特網(wǎng)上信息傳播的中介，用戶上網(wǎng)瀏覽，都要經(jīng)過ISP的服務器。而數(shù)字化信息一旦進入ISP的計算機系統(tǒng)，都會在系統(tǒng)的內(nèi)存中被自動復制，就連最簡單的電子郵件的傳輸也會在該系統(tǒng)中形成一個甚至多個暫時性的復制件。
在這個復制過程中，筆者認為，ISP的行為并不構成侵權。因為，雖然作品在他們的計算機中確實被復制，但是他們的計算機和系統(tǒng)是在沒有人主動干預的情況下自動運行的。系統(tǒng)的自動復制并不等于它們“引起”了復制，網(wǎng)絡服務商的作用不過是為了建立和運行一種維持網(wǎng)絡正常運轉(zhuǎn)所必需的系統(tǒng)，如果將無數(shù)這樣的當事人陷入責任之中，將不利于因特網(wǎng)的健康發(fā)展，況且讓整個因特網(wǎng)為侵權行為負責也并不能有效地制裁和預防侵權行為。
當然，我們在此說網(wǎng)絡服務商對系統(tǒng)的自動復制不負責任，并不等于在整個網(wǎng)絡系統(tǒng)中ISP沒有任何責任。由于ISP的責任涉及各方利益的平衡及因特網(wǎng)未來的發(fā)展，為了網(wǎng)絡在我國的健康發(fā)展，我們有必要明確一下網(wǎng)絡服務商的法律責任。
ISP根據(jù)提供服務內(nèi)容的不同，可以分為提供連線服務的ISP和提供內(nèi)容服務的ISP。提供連線服務的ISP，由于只是為作品在網(wǎng)絡上的傳輸提供信息通道，并未直接或間接參與使用他人作品，因此并未實施侵犯他人版權的行為。根據(jù)《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，該類服務商對于使用者通過網(wǎng)絡傳輸侵犯他人版權的行為，不應承擔法律責任，該侵權的法律責任，應當由使用者本人承擔。
而提供內(nèi)容服務的ISP由于對網(wǎng)絡傳輸內(nèi)容可以控制、監(jiān)督，也可以增刪、編輯，因此對網(wǎng)絡上發(fā)生的侵權，有采取措施停止侵權內(nèi)容傳播的義務，當版權人發(fā)現(xiàn)其權利被侵害而告知ISP采取措施停止侵權，ISP不采取措施的，應視為不作為侵權。另外，ISP也有提供侵權人通訊資料等有關證據(jù)的義務。在明知用戶通過網(wǎng)絡傳輸侵犯他人的著作權，或者在著作權人提出確有證據(jù)的侵權警告后，網(wǎng)絡服務商在技術可能、經(jīng)濟允許的范圍內(nèi)，拒絕提供侵權人的通訊資料，拒絕刪除侵權內(nèi)容的，也應視為不作為侵權，應當承擔侵權責任。
當然，ISP承擔不作為侵權責任也并非沒有限制的，否則ISP在系統(tǒng)管理中將處于被動地位，不免會影響他們在促進網(wǎng)絡技術發(fā)展中的積極性。這就是要求著作權人負有舉證責任，即著作權人必須提交證據(jù)證明其權利人身份及權利被侵害的事實，如無正當理由不出示上述資料的，則不能追究網(wǎng)絡服務商的法律責任。
綜上所述，網(wǎng)絡化帶來的科技革命已使現(xiàn)代的著作權保護制度受到嚴重沖擊，涌現(xiàn)出許多新情況、新問題，舊的著作權保護體系也由此而面臨著巨大的變革。筆者由于資歷所限，只能對其中若干問題略加論述，以求拋磚引玉。隨著高科技的進一步發(fā)展，網(wǎng)絡中必將會出現(xiàn)更多的問題，給著作權保護以更為嚴峻的挑戰(zhàn)，也給廣大學者們以更為寬闊的研究陣地，使我們的著作權體系更為完善。我們將拭目以待。
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