試論供應(yīng)商角度淺談對(duì)政府采購的監(jiān)督制度

　　試論供應(yīng)商角度淺談對(duì)政府采購的監(jiān)督制度
　　
　　一、相關(guān)概念的界定
　　
　　根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定可知，政府采購，是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。其中貨物是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等；工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建裝修拆除修繕等；服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對(duì)象。
　　
　　政府采購監(jiān)督是指政府采購監(jiān)督主體對(duì)政府采購活動(dòng)的行為是否符合相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章而進(jìn)行的監(jiān)督。它的監(jiān)督對(duì)象是政府采購管理機(jī)關(guān)、政府采購中心、采購單位、供應(yīng)商。任何國家和地區(qū)實(shí)現(xiàn)政府采購法律制度的有效監(jiān)督，一般來說，必須具備五個(gè)構(gòu)成要素，即：政府采購的監(jiān)督主體、監(jiān)督的客體、監(jiān)督的具體內(nèi)容、監(jiān)督的權(quán)力與權(quán)利、監(jiān)督的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則。
　　
　　二、建立健全政府采購監(jiān)督機(jī)制的必要性
　　
　　（一）政府采購權(quán)的本質(zhì)決定了必須堅(jiān)持嚴(yán)格的監(jiān)督加以防范。政府采購是政府財(cái)政支出的一個(gè)重要方面，其資金來源于納稅人繳納稅款所形成的公共資金，政府在使用公共資金實(shí)現(xiàn)公共目的時(shí)，所掌握、使用的仍然是行政權(quán)力，如果權(quán)力不加控制與監(jiān)督，就極易走向腐敗。近年來發(fā)生在政府采購中的一系列嚴(yán)重違法違紀(jì)案件，就充分說明了這一點(diǎn)。如2006年，廣東省政府采購中心原主任李春祿因受賄上百萬元人民幣，被判處有期徒刑七年等等。因此，我們只有長期堅(jiān)持，執(zhí)行嚴(yán)格的監(jiān)督制度，才能防患于未然。
　　
　　（二）政府采購制度本身不完善必須以監(jiān)督制度加以保障�！墩�府采購法》的實(shí)施對(duì)政府采購管理監(jiān)督發(fā)揮著重要作用，但是從采購運(yùn)行的實(shí)踐來看，我國尚處在摸索實(shí)踐階段，政府采購的一些具體的制度設(shè)計(jì)存在缺陷、執(zhí)行中還存在許多問題，存在有法難依的現(xiàn)象，如用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和商務(wù)條件等排除某一供應(yīng)商產(chǎn)品問題等。特別是當(dāng)前正處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，存在著人治與法治并存現(xiàn)象，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中違規(guī)操作的問題屢禁不止，健全政府采購監(jiān)督顯得尤為突出。
　　
　�。ㄈ�）政府采購的執(zhí)行過程環(huán)節(jié)多必須健全監(jiān)督機(jī)制加以保證。政府采購主要以集中采購的方式進(jìn)行，以公開招標(biāo)方式為主，如果控制不嚴(yán)，監(jiān)督不力，則可能出現(xiàn)“權(quán)力尋租”現(xiàn)象，比原來的分散采購，后果更為可怕，損害社會(huì)公共利益，將給社會(huì)的健康發(fā)展帶來災(zāi)難性打擊。顯然，這與政府采購設(shè)置時(shí)的初衷相違背，所以，在執(zhí)行政府采購過程中，必須堅(jiān)持全程嚴(yán)格的監(jiān)督制度。
　　
　　三、供應(yīng)商對(duì)政府采購行為之監(jiān)督中存在的問題
　　
　　我國現(xiàn)行政府采購監(jiān)督制度，以我國各相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定為依據(jù)可劃分為：財(cái)政部門對(duì)采購項(xiàng)目實(shí)施全過程、采購單位對(duì)整個(gè)采購過程、評(píng)標(biāo)專家對(duì)評(píng)標(biāo)過程和評(píng)標(biāo)結(jié)果、供應(yīng)商對(duì)采購行為、社會(huì)對(duì)集中采購機(jī)構(gòu)、集中采購機(jī)構(gòu)內(nèi)部對(duì)采購過程六個(gè)方面的監(jiān)督和制約。以下將是從供應(yīng)商這一環(huán)節(jié)中存在的問題進(jìn)行闡述。
　　
　　（一）政府作為采購活動(dòng)的買方市場，擁有巨大的權(quán)力，很容易形成對(duì)供應(yīng)商權(quán)利的侵害。因政府采購行為引起的爭議，主要集中在采購方式選擇和操作階段。由于采購方式的多樣化以及在招標(biāo)采購中眾多的供應(yīng)商，采購機(jī)構(gòu)如何依照法定程序選擇供應(yīng)商，直接涉及到供應(yīng)商的利益。在招投標(biāo)過程中，由于程序規(guī)范嚴(yán)格，稍有疏忽就可能出現(xiàn)矛盾。從已有政府采購訴訟案件來看，基本上是由于采購機(jī)關(guān)在招投標(biāo)過程中疏于管理，或由于供應(yīng)商對(duì)中標(biāo)結(jié)果持有異議而產(chǎn)。
　　
　�。ǘ�）質(zhì)疑是一種內(nèi)部救濟(jì)制度，我國雖然賦予了供應(yīng)商質(zhì)疑和詢問的權(quán)利，但實(shí)際執(zhí)行下來卻未達(dá)到預(yù)期效果，原因在于我國法律規(guī)定的受理質(zhì)疑和投訴的機(jī)構(gòu)主要為政府采購的監(jiān)督管理部門。采購代理機(jī)構(gòu)與采購人作為采購活動(dòng)的主體，利益是一致的。他們同時(shí)作為質(zhì)疑程序的受理機(jī)關(guān)，不可能自己主動(dòng)否定自己的采購成果，這樣不僅付出巨大的采購成本，也會(huì)產(chǎn)生社會(huì)負(fù)面影響。所以多數(shù)采購人是不會(huì)主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任去矯正自己的錯(cuò)誤。相反，由于供應(yīng)商在提起投訴前必須經(jīng)過質(zhì)疑程序這一階段，否則財(cái)政部門就不受理投訴，這就給采購人、采購代理機(jī)構(gòu)贏取了心理準(zhǔn)備和舞弊的時(shí)間，增加供應(yīng)商的救濟(jì)難度和時(shí)間長度。
　　
　�。ㄈ�）政府采購法及政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法僅規(guī)定供應(yīng)商認(rèn)為采購過程中和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害時(shí)可以向采購人提出質(zhì)疑。這給投訴質(zhì)疑設(shè)置了嚴(yán)格的限制性條件：一是投訴的范圍在上述采購文件或者在采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果之內(nèi)，二是投訴的主體僅限于供應(yīng)商，必須是供應(yīng)商的合法權(quán)益受到侵害。投訴的范圍過于狹窄，政府采購花的是納稅人的錢，所以受害的不僅僅是供應(yīng)商，而是整個(gè)社會(huì)。這樣的質(zhì)疑投訴體制限制了社會(huì)公眾維護(hù)社會(huì)利益的機(jī)會(huì)。
　　
　�。ㄋ模┓�律規(guī)定供應(yīng)商對(duì)質(zhì)疑的答復(fù)不滿時(shí)，可向采購監(jiān)督部門進(jìn)行投訴，投訴是行政程序，屬于外部救濟(jì)方式，政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)是各級(jí)政府財(cái)政部門設(shè)立的政府采購管理辦公室。投訴人對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的投訴決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作出處理決定的，可依據(jù)《行政復(fù)議法》向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提出行政訴訟。但即使如此，也很難保證供應(yīng)商權(quán)益不受損害。因?yàn)楦骷?jí)財(cái)政部門設(shè)置了政府采購中心作為采購人，與財(cái)政部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，難以做到評(píng)判的公平、公正。
　　
　　四、完善供應(yīng)商對(duì)政府采購監(jiān)督的建議
　　
　　第一，整個(gè)招投標(biāo)過程必須透明公開。政府采購公開透明是政府采購的生命線。(m.gymyzhishaji.com)具體而言，一是政府采購的評(píng)標(biāo)方法與標(biāo)準(zhǔn)透明，供應(yīng)商才能更好地有針對(duì)性的投標(biāo)，評(píng)委才能有名確的評(píng)標(biāo)尺度，社會(huì)各方面才能更好的監(jiān)督評(píng)標(biāo)的公正性；二是政府采購的結(jié)果必須透明，能使投標(biāo)供應(yīng)商和潛在供應(yīng)商對(duì)照自身情況，衡量采購結(jié)果是否存在問題；三是政府采購的記錄透明，可以更方便的為供應(yīng)商查詢提供依據(jù)；四是政府采購糾紛處理結(jié)果必須透明，可為公眾所了解和評(píng)判。
　　
　　第二，設(shè)置多元化投訴渠道，并保證投訴渠道暢通，便于供應(yīng)商有效投訴。投訴的主體不應(yīng)僅限于供應(yīng)商，還應(yīng)包括社會(huì)公眾。政府采購花的是納稅人的錢，所以受害的不僅是供應(yīng)商，而是整個(gè)社會(huì)。通過社會(huì)公眾的監(jiān)督，在直接保護(hù)社會(huì)公共利益的同時(shí)，也間接救濟(jì)了供應(yīng)商的合法權(quán)益。
　　
　　第三，建立投訴回訪制度。對(duì)經(jīng)查屬實(shí)的投訴，定期對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行回訪，進(jìn)一步征求投訴人對(duì)被投訴單位的意見和建議。通過回訪，保證處理決定的落實(shí)，達(dá)到查處投訴、教育干部的目的。
　　
　　第四，質(zhì)疑的機(jī)構(gòu)應(yīng)由一家法院或與采購活動(dòng)無利益關(guān)系的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。“任何人不得成為審理自己案件的法官”是正當(dāng)程序原則之一的樸素表達(dá)。我國的采購主體如采購中心、財(cái)政部門，作為質(zhì)疑程序的受理機(jī)構(gòu)，與采購活動(dòng)存在密切的利益聯(lián)系，很容易危及供應(yīng)商的利益。
　　
　　第五，質(zhì)疑、投訴、復(fù)議、訴訟，整個(gè)程序下來，歷時(shí)較長。由于缺乏完善的暫停制度，加上政府采購監(jiān)管方面存在諸多問題，供應(yīng)商救濟(jì)制度在實(shí)踐中往往起不到應(yīng)有的作用。甚至質(zhì)疑和投訴中對(duì)供應(yīng)商的商業(yè)機(jī)會(huì)和利益造成損害。所以對(duì)供應(yīng)商的商業(yè)機(jī)會(huì)和利益造成損害，作為被質(zhì)疑和投訴對(duì)象的政府部門應(yīng)該給以相應(yīng)的金錢補(bǔ)償，切實(shí)保障供應(yīng)商的權(quán)利。

罪；三是接受財(cái)物與作出為他人謀取利益的承諾同時(shí)發(fā)生的。這種情況下行為人往往是在接受他人財(cái)物后才為他人謀取利益的。

　　其二，盡管沒有證據(jù)證明行為人確曾作出過為相對(duì)人謀取利益的承諾，但有證據(jù)證明行為人在事實(shí)上為他人謀取了利益，且其為相對(duì)人謀取利益的行為與其非法收受他人財(cái)物的行為具有因果關(guān)系，即接受財(cái)物是因，為他人謀取利益是果。司法實(shí)踐中這種形式的受賄主要表現(xiàn)為以下三種方式：一是接受財(cái)物在先，為他人謀取利益在后，這是最為通常的受賄形式；二是為相對(duì)人謀取利益在先，接受他人財(cái)物在后。這種形式雖然較少，但只要查明為他人謀取利益與非法接受他人財(cái)物具有因果關(guān)系，即可以受賄罪論處；三是非法接受他人財(cái)物與為他人謀取利益同時(shí)發(fā)生，這種情況的受賄也比較少見，因此同樣需要查明二者之間的因果關(guān)系。

　　綜上，在被動(dòng)接受他人財(cái)物的受賄案件中，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，要認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪，僅僅有證據(jù)證明行為人接受了他人財(cái)物，還不能據(jù)此足以認(rèn)定。還必須同時(shí)證明行為人確曾承諾（不論是事前還是事后）為他人謀取利益；或者雖然沒有承諾，但在事實(shí)上、客觀上為相對(duì)人謀取了利益或者已著手為他人謀取利益，且其承諾或者實(shí)際上為他人謀取利益與非法接受他人財(cái)物之間具有因果關(guān)系。顯然，刑法將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件，背離了受賄罪侵犯的直接客體在于國家工作人員的廉潔義務(wù)的理念，同時(shí)也造成了司法實(shí)踐中認(rèn)定上的困難：如果行為人在客觀上、實(shí)際上為相對(duì)人謀取了利益，這屬于客觀存在、客觀事實(shí)，對(duì)此，在司法實(shí)踐中比較容易證明，在具體定罪時(shí)也不會(huì)產(chǎn)生爭論；但問題是如果行為人僅僅承諾為相對(duì)人謀取利益，由于這種承諾屬于主觀性的東西，司法實(shí)踐中往往比較難以認(rèn)定，從而造成受賄案件的定性困難；有的甚至是雖然作出過為他人謀取利益的承諾，但后來又不想為相對(duì)人謀取利益，從而對(duì)造成受賄罪中“為他人謀取利益”認(rèn)定上的困難。

　　因此，為了準(zhǔn)確依法懲治受賄犯罪，我們建議，刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)受賄罪的構(gòu)成要件進(jìn)行修改：要么將受賄罪中的“為他人謀取利益”規(guī)定為純記述性的、不需要法官進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)就能作出決定的客觀要件，并解釋為行為人在實(shí)際上為相對(duì)人謀取到了利益；要么將“為他人謀取利益”這一在理論上引起爭論、在實(shí)踐中不好證明、不利于操作并與受賄罪的直接客體相矛盾的模棱兩可的東西從受賄罪的法定要件中刪去，直接將國家工作人員非法收受他人財(cái)物的行為規(guī)定為受賄罪，因?yàn)�，收受賄賂的行為本身即背離了其廉潔義務(wù)。

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