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試論表見代理制度
試論表見代理制度黑龍江省北安市人民法院 遲曉然
內(nèi)容提要
本文從代理權的權源入手引出缺乏代理權源但從保障人們對代理制度的依賴的角度又應予以承認的無權代理制度，然后分四個層面對表見代理制度進行論述。
一、表見代理制度的概念、立法目的及歷史沿革
二、分別從法學理論與司法實踐的角度表見代理的構成要件。
三、司法實踐中表見代理存在的幾種基本情形
四、從對本人，對行為人及相對人三個角度談表見代理的效力
五、設立表見代理制度的意義
通過對以上五個方面的論述，使表見代理制度呈現(xiàn)出了縱向的歷史發(fā)展過程和橫向的法學理論。司法運用相交織的整體框架，力求使表見代理制度成為司法實踐中一套取之可用的司法制度。
前言
我國傳統(tǒng)民法認為，代理行為是被代理人的行為，是被代理人的一種意思表示 ，在代理的諸要素中，代理權的授予是被代理人本人的意思表示。因此，無論是被代理承受代理行為法律效果還是第三人向被代理人主張的代理的法律效果都必須是以的合法存在代理權為唯一的依據(jù)。在現(xiàn)代民法理論上，代理，是指代理人在代理權限范圍內(nèi)以被代理人的名義向第三人獨立為意思表示，其法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。這一制度是在社會經(jīng)濟迅速發(fā)展、交易面日益拓展、許多民、商事行為主體因受年齡、健康狀況、知識水平、時空條件等限制，很難事必躬親的情況下產(chǎn)生的。代理法律關系涉及代理人、被代理人和第三人三方當事人，具有內(nèi)部和外部兩個法律關系，作為內(nèi)部法律關系的代理人與被代理人之間的基礎法律關系在一定程度上決定著代理人與第三人之間的外部法律關系是否有效以及效力是否及于被代理人的問題。作為代理權權源的基礎法律關系有以下三種：一是基于法律規(guī)定，即法定代理的權源；二是基于人民法院或指定單位的指定，即指定代理的權源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理權，即委托代理的權源。如不具備上述權源則為無權代理，無權代理在學理上分為狹義的無權代理和表見代理。無權代理原則上是無效的，然而在某些特定的情況下，一概否認無權代理的效力是不科學的，將不利于保護善意第三人的利益，危害社會交易的安全，破壞人們對代理制度的信賴，因此肯定一部分符合表見代理條件的無權代理的效力是彌補上述不足的有效手段。本文將結合《民法通則》、《合同法》的有關規(guī)定及相關司法解釋對表見代理制度進行簡要論述。
一、表見代理制度的概念及立法目的歷史沿革、立法目的
（一） 表見代理的概念
表見代理是指代理人雖不具有代理權，但是具有代理關系的某些表面要件，并且這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其有代理權。由于表見代理中無權代理人的代理行為在客觀上存在使第三人相信其有代理權的情況，且第三人有正當理由相信行為人有代理權，因此可以向被代理人主張代理的效力。如被代理人知道代理人以其名義與第三人訂立合同而不作否認表示的，第三人便有理由相信代理人有代理權。因此該種附合表見代理條件的無權代理應是有效的。
（二） 表見代理立法目的
表見代理屬于無權代理的一種，依無權代理的處理原則，其行為后果應由無權代理的行為人和第三人共同承擔。但是表見代理的起因與授權有關系，其“沒有代理權”“超越代理權”或“代理權終止后”的前提都是有一定的授權，曾有授權或有使第三人相信有授權的情形，此時，授權人對表見代理行為的發(fā)生具有不可推卸的責任。在這種情況下，完全由善意第三人承擔行為的后果是不符合民法的公平、誠實信用原則，更不利于當事人在市場活動中的交易安全。因此《民法》設定了表見代理制度，對特定情況下的無權代理行為予以了肯定，其目的便在于從立法上對民事主體已經(jīng)取得的利益的民事行為予以法律保護，不使其歸于無效，使各方當事人所實施的民事行為所產(chǎn)生的結果處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)，切實維護雙方已取得的新利益，維護代理制度的信用。進而切實維護民事主體在市場經(jīng)濟活動中的合法權益，鼓勵民事法律行為，維護交易的安全。
（三） 表見代理制度的歷史沿革
表見代理制度始于1900年的德國民法，大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞。表見代理是學理歸納所得。在我國民法理論上表見代理制度屬無權代理的范疇，多年來一直未作為一項獨立的制度在立法上予以承認，只是《民法通則》在立法時對無權代理的各種情形進行規(guī)定時，首次涉及到了表見代理，但并未單獨設定表見代理的制度，只是在第六十六條第一款作了籠統(tǒng)的規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為由行為人承擔民事責任，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意。”實際上對無權代理并未予以劃分，在立法上真正明確將無權代理劃分為狹義的無權代理和表見代理的是1997年的《合同法》，該法以第四十九條：“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后仍然以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為視為無效�！钡囊�(guī)定具體的明確了表見代理制度。在《民法通則》的“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意”的基礎上進一步對表見代理的情形進行了明確。從而通過《合同法》對表見代理制度的確認和明確，為審判實踐中處理表見代理合同，解決當事人之間的糾紛，促進市場交易，維護各方當事人的合法權益提供了充分的法律依據(jù)。
二、表見代理的構成要件
表見代理兼具有權代理和無權代理的特點，其構成具代理制度中最復雜、爭議最大的一環(huán)，學理上表見代理的構成要件有單一要件論和雙重要件論兩種說法，單一要件論認為，只要其具備使相對代理權存在的表象與理由這一要件，不管本人是否有過錯，均構成表見代理，客觀上須具有使相對人相信行為具有代理權的客觀情況，主觀上，相對人應為善意無過失，可見單一要件論中本人承擔的是無過錯責任但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外，單一要件說的特點在于易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構成表見代理，而不必嚴格審查在現(xiàn)實中很難認定的本人過錯問題，雙重要件說主張、除了具備表象與理由這一要件之外、還必須具備本人有過錯且相對人無過錯這一要件，即其成立必須具備兩個要件。1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權，所謂過失是指本應該預見而未避免，導致第三人確信代理人有代理權。2、第三人不知出不應知代理人無代理權，即如果第三人有錯，相對人也有錯，均不構成表見代理，與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔的是一種過錯責任，本人在沒有任何過錯的情況下，不會無辜的牽扯到無代理權人與相對人之間的糾紛中去承擔責任，對于這兩種說法，筆者更傾向于單一要件說，因為單一要件說不僅能夠全面概括表見代理的特征，更便于實踐操作，且符合世界各國立法對表見代理范圍日益擴大的發(fā)展趨勢。結合對上述兩種要件說的分析。加之表見代理屬于無權代理的特點，筆者將表見代理的構成要件概括為如下幾個方面：
（一）表見代理屬于廣義的無權代理，但因其發(fā)生有權代理的效力，因此，其需具備代理的表面要件（1）行為人須以本人的名義進行民事活動，并能夠出示證明自己接受委托為本人辦理某項事務的文件或聲稱為代理人，這是表見代理的基礎要件。行為人可以是沒有代理權的人，也可以是超越代理權的人，還可以是代理權已終止的人，但必須是以被代理人的名義進行行為的人，在這幾種情況下，行為人其實不是代理人，只能是與被代理人即本人有一定關系的人，行為人在與相對人進行民事行為時，并沒有合法的代理權源，但是他是基于與被代理人的一定關系，以被代理人的名義進行的民事行為，并造成一定的表象使相對人認定其具有代理權，如果行為人與相對人進行的民事行為未以被代理人的名義進行，表見代理則無從談起；（2）行為人一般應具備相應的民事行能力，在表見代理中，行為人以被代理人的名義進行各項民事活動，行為人需達到一定年齡、精神正常、具有意思表達能力，能以自己的行為取得相應的民事權利承擔相應的義務；（3）無權代理人所為的行為不是違法行為，無權代理人以代理人的名義所為的民事行為除受代理規(guī)范調(diào)整外，還要受民事行為規(guī)范的調(diào)整，必須具備民事行為的有效要件，標的要合法，標的合法并非指標的有法律依據(jù)，而是指標的不能違反法律的強制性規(guī)定；（4）無權代理人所為的民事行為應是具有法律意義的行為，代理是一種民事法律行為，只有代理人為被代理人實施的是能夠產(chǎn)生民事權利義務的行為才能夠成代理行為，才符合代理的表面要件，這種無權代理才能產(chǎn)生有權代理的效力。
（二）行為人無代理權，表見代理是無權代理的一種，成立表見代理的第一要件便是行為人無代理權，所說的無代理權是指行為人實施代理行為時沒有代理權、超越代理權或代理權已終止，否則，如果行為人對實施的行為擁有代理權則構成有權代理，便不會發(fā)生表見代理的問題。
（三）客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由，這是成立表見代理人的客觀要件，這一要件是以行為人與本人之間存在某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎的，這種聯(lián)系是否存在或是否足以使相對人相信行為人有代理權，是要經(jīng)過相對人的判斷的，而相對人的判斷要依客觀標準，而非主觀的，首先判斷相對人的相信，并不按其自己的主觀的感受為標準，而是按平常人的感受為標準；二是法律所要求的亦不是相對人的主觀感受而是按客觀的事實，即足以使相對人相信行為有有代理權的那些客觀事實。例如，行為人持有單位的介紹信，蓋有合同專用章或蓋有公章的合同書等證明文件來證明自己有代理權；或代理人授權不明，使相對人有理由相信行為有代理權，或被代理人在代理行為終止后沒有及時通知相對人，或行為人與被代理人之間具有某種特定的關系，如親屬關系或勞動雇傭關系等，這些事實的具備才構成認定表見代理的客觀依據(jù)，當然對于這些事實或理由相對人負有舉證的責任，同時在審判實踐中對表見代理的認定還有以下幾種情況須注意：第一，對于盜用他人的介紹信，合同專用章或蓋有公章的空白合同書進行民商事行為的，不應認定為表見代理，但本人對此應提供有效證據(jù)予以證明，否則，就構成表見代理；第二，對于借用他人介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書為民商事行為的，因行為人與代理人行為的不合法性，也不能構成表見代理，行為的后果應由出借人與行為人負連帶責任。
（四）相對人須為善意且無過失。這是表見代理成立的主觀要件。善意且無過失是指相對人在與行為人實施民事行為時，在主觀上應是善意的，且沒有過失，善意的標準是指相對人不知行為人沒有代理權，超越代理權或代理權已終止，而是根據(jù)被代理人與行為人之間存在的某種關系，可以確定或推定行為人是被代理權的合法代理人，反之，如果相對人明知行為人的代理權有瑕疵而與之進行民商事行為，這在主觀上就不具備善意，而不能構成表見代理，過失的標準就是指相對人應當知道行為人沒有代理權，由于疏忽大意而失察未能了解知道，對于相對人惡意、存在過失而與行為人實施的民事行為，法律便沒有予以保護的必要。因此不能構成表見代理，即不能產(chǎn)生有權代理的效力。
（五）、本人在裁判前對無權代理行為未予追認，無代理權人的代理行為在未被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權代理行為進行追認，那么自然構成有權代理，也就沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見代理。
三、實踐中表見代理存在的幾種基本情形
（一）授權表示型表見代理。
被代理人以自己的行為表示授予他人代理權，或者知道他人以其名義進行民事行為而不作反對表示，從而須對之負授權責任的表見代理。此種表見代理中的行為人自始沒有代理權，但由于被代理人明示或默示的行為致使相對人確信行為人有代理權利而與之進行民事行為，被代理人應對相對人負授權責任，在審判實踐中這種表見代理最常見，具體有如下幾種情形：
1、被代理人以直接或間接的意見表示，聲明授予他人代理權，但事實上并未授予，在這種情況下，被代理人的意思表示可以是直接的，也可以是間接的，可以是口頭的，也可以是書面的，被代理人對于自己的聲明可以撤回，但是這種撤回需在相對人與行為人的民事活動成立之前有效的到達相對人，一般要求以與授權聲明同樣的方式作出。
2、被代理人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示，這里的他人在行為時實踐上是無代理權的，被代理人在知道他人在無代理權的情況下以自己名義實施民事行為時，如表示承認，則等于授權與行為人代理權或事后追認，行為人的無權代理便轉化為有權代理；如果表示否認則行為人的行為構成狹義的無權代理，其行為結果由行為人自行負擔，這是要說的是被代理人有明知他人以自己名義進行民事行為時既不承認，又不明確否認的情況，這時相對人因被代理人的態(tài)度而善意的相信行為人的行為是有權的代理而構成了表見代理，認定這種表見代理的關鍵在于被代理人是否“確知”，審判實踐中可從以下幾個方面去認定：（1）、有證據(jù)證明被代理人被告知；（2）、被代理人特定的行為說明其確知；（3）、從已知的證據(jù)中可推定其應知。
3、被代理人將其有代理權證明意義的文書印鑒交與他人，他人憑此以被代理人的名義實施民事行為，這里所說的文書印鑒指的是被代理人的印章、合同章、蓋章的空白委托書、空白合同文書等。這些文書印鑒本身雖不是授權委托書，但其與被代理人有密切的聯(lián)系，具有專用性，對代理權起著證明作用，善意相對人據(jù)此有理由相信持上述文書印鑒的民事行為人具有代理權，故他們之間的行為構成表見代理。
4、允許他人作為自己的分支機構進行活動，在聯(lián)營活動中，一些牽頭單位企業(yè)允許其他單位或個人以自己的“分公司”、“分廠”的名義進行活動，這些所謂的“分公司”、“分廠”又是自主經(jīng)營，獨立核算，善意的相對人不了解實際情況，被“分公司”、“分廠”的外部表象所蒙蔽，而與之這民事行為時，應成立表見代理。
（二）權限逾越型表見代理。行為人超越代理權范圍實施代理行為，而被代理人又未作出相反的通知，相對人完全有可能認為行為人所表現(xiàn)出來的他所擁有的權利就是被代理人授予他的權利，從而與之進行民事法律行為的表見代理，如甲公司將介紹信及蓋有公章的空白收據(jù)交給采購員乙，授權其采購二千斤棉花，而乙未按照約定，擅自又向丙采購了三千斤西瓜，在此種情況下根據(jù)甲提供給乙的文件，丙完全有理由相信乙所實施的行為為擁有甲的授權，同時因甲的授權不明是乙與丙行為的直接原因，故甲應承受乙行為的后果，不得以乙超過代理權限為抗辯理由。
（三）權限延續(xù)型表見代理。代理權被全部撤回，即因撤權人的行為造成足以令人相信行為人的代理權仍然存在的表象，而發(fā)生的表見代理，如甲委托乙為代理人與丙進行業(yè)務往來，一段時間后甲撤回了乙的代理權，并且未通知丙，而一直通過乙的代理與甲進行業(yè)務往來的丙在不知情的情況下繼續(xù)將乙作為甲的代理與之實施民事行為，則乙的代理行為構成了表見代理，甲應對乙的行為負民事責任，構成這種表見代理的條件是（1）代理人一度擁有有效的代理權；（2）代理人后來喪失了代理權；（3）相對人出于善意而無過失的認為行為人有代理權。
四、表見代理的效力
表見代理的效力包括三個方面具體分為對本人效力，對行為人及相對人的效力。
（一）表見代理對于本人產(chǎn)生有權代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關系，本人應受表見代理人與相對人之間實施的民事法律行為的約束，依代理的外部法律關系，享有該行為設定的權利和履行該行為設定的義務，本人不得以行為人無代理權、超越代理權和代理權已終止為抗辯，亦不得以行為人有故意或過失為理由而拒絕承擔表見代理的后果，也不得理由，以自己無過失為抗辯，而應嚴格適用責任原則與無過錯責任原則，承受表見代理人的后果。
（二）表見代理對相對人的效力：在表見代理中因相對人的善意和無過失且被代理人并未真正授權，其對該代理行為的法律后果擁有選擇權，其既可主張無權代理，亦可主張成立表見代理，如果相對人認為向無權代理人追究責任對自己有利便可主張狹義的無權代理向無權代理人追究責任，如果認為該代理行為成立對自己有利，便可主張表見代理向被代理人主張權利，但筆者認為，這種選擇權雖切實的維護了相對人的利益，保障了交易的安全，但如果不對相對人行使選擇權的次數(shù)，時間加以限制，實踐中也會產(chǎn)生很多弊端。首先，相對人通過選擇可取得比有權代理還大的效益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權，如相對人與行為人之間的法律行為成立后，即對相對人不利，則相對人可終止該合同，主張狹義的無權代理而由行為人承擔責任，然而既便在有權代理中相對人也不能依單方意思表示終止合同；再如表見代理的結果如對相對人有利，則相對人選擇了由被代理人承擔責任，但在合同的履行過程中，相對人的經(jīng)濟計劃發(fā)生了一定的變化，其又發(fā)現(xiàn)由行為人承擔責任對自己更為有利，便又主張狹義的無權代理，賦予相對人這種往復的選擇權，不僅違反了民法的公正原則，同時也破壞了交易的秩序；其次是當法院對表見代理案件判決后，相對人發(fā)現(xiàn)由承擔責任外的另一方承擔責任對自己更為有利，便可能提出申訴或另行起訴，從而導致了法院對原判決的撤銷，不僅浪費了司法資源，而且極不嚴肅；另外，狹義的無權代理與表見代理的訴訟當事人可能不同，無權代理訴訟中的當事人是相對人與無代理權人，而表見代理中的當事人則是相對人本人，案件審理過程中相對如第二次選擇便涉及到訴訟主體裁的變化，影響案件的審限，并浪費司法資源，基于上述原因，筆者認為應對相對人的選擇權加以必要的限制。（1）法院在根據(jù)相對人的訴訟請求作出構成表見代理可構成狹義無權代理的生效判決后，相對人的選擇權即應消滅。（2）規(guī)定相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權，不能中途進行第二次選擇，當事人在訴訟中想行使第二次選擇，就必須先行撤訴后再另行起訴，只有這樣才能在切實上對人的合法權益的同時不使選擇權濫用。
（三）表見代理對行為人的效力，表見代理產(chǎn)生有權代理的效力，依代理的外部法律關系，被代理人向相對人承擔完責任后，可依代理的內(nèi)部法律關系，向有過錯的行為人即無權代理人追償，根據(jù)《民法通則》第66條規(guī)定，無權代理行為本人不予追認的，由行為人承擔民事責任，加之表見代理本身既為無權代理的一種類型，可見，行為人的責任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責任。因此無代理權人不能以無過錯為由主張不承擔責任，亦不能以具有授權表象為抗辯理由。另外，在相對人選擇無權代理時，行為人亦不能通過主張表見代理來逃避自己責任。
五、設立表見代理制度的意義
隨著社會經(jīng)濟活動的日益發(fā)展，代理行為廣泛的存在，而行為人是否享有代理權，以及其代理權的范圍如何，法律并沒有責成被代理人公示其代理人及其權限，行為的相對人往往只能憑借行為人所持有的授權委托書以及被代理人的某些行為來進行判斷，如果相對判斷失誤，就存在一個無過失的善意相對人的信賴利益是否應受法律保護，無過失的被代理人是應當對行為人的無權代理行為向相對人承擔責任的問題，如果善意相對人的利益得不到法律保護，與代理人進行民事活動的相對人就會失去安全感，從而影響代理制度的信用及效益，直至制約整個市場經(jīng)濟的發(fā)展與效率，故通過保護善意相對人的利益，平衡被代理人與相對人之間的利益來維護代理制度的信用，保障市場經(jīng)濟的高效發(fā)展，便是設立表見代理制度的意義所在。
注釋：
1、參見2002年《黑龍江審判》第2期
2、參見2001年全國律師資格考試指導用書《民法》第75頁。
參 考 文 獻
1、全國人大常委會辦公廳研究室經(jīng)濟室編《中華人民共和國合同法釋義及實用指南》中國民主法制出版社1999年出版
2、李仁玉編2001年全國律師資格考試指導用書《民法》法律出版社2001年版
3、王利明 崔建遠主編《合同法》北京大學出版社2000年版
4、馬原主編《中國民法教程》中國政法大學出版社1998年版
5、郭明瑞 王軼主編《合同法新論公則》中國政法大學出版社1997年版
6、《人民法院報》2002年12月20日閆俊奎著《表見代理中相對的選擇權》
7、《中法網(wǎng)》2003年1月8日王清鎮(zhèn)著《對表見代理的結構理性分析》
8、《甘肅政法學院報》1998年1月李文柱著《論表見代理》
9、童兆洪 呂雪梅主編《經(jīng)濟糾紛訴訟與審理1338問》人民法院出版社1994年版
10、經(jīng)濟、民事司法解釋新編編輯組主編《經(jīng)濟、民事司法解釋新編》1996年版
11、胡黃太云 宋海波主編《民事法律適用手冊》人民法院出版社1995年版
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