論商品房預(yù)售中對消費者權(quán)益的保護

　　摘要：商品房預(yù)售市場亟待進一步完善，加大對消費者的保護力度勢在必行。商品房陷阱林林總總，應(yīng)當注意防范預(yù)售商品房合同中的法律風險，應(yīng)當注意承包人的權(quán)利瑕疵。商品房預(yù)售合同實質(zhì)是買賣合同，但不是分期付款合同。預(yù)售合同具有明顯的法律特征，必須具備相應(yīng)的成立要件。從政府和消費者自身多角度保護商品房消費者利益顯得尤為必要。

　　關(guān)鍵詞：預(yù)售陷阱，性質(zhì)特征，防范

　　一、購買商品預(yù)售房的法律風險和簽訂商品預(yù)售房合同應(yīng)注意的幾個具體問題

　　（一）開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。

　�。ǘ�）房屋本身的合法性

　　（三）“售樓宣傳單”的法律效力。

　�。ㄋ模╅_發(fā)商對房屋設(shè)計單方面做出重大調(diào)整。

　�。ㄎ澹┒ń痫L險

　　二、應(yīng)注意的其它問題

　　（一）注意承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

　�。ǘ�）注意限制開發(fā)商對預(yù)售房屋土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

　　三、關(guān)于預(yù)售合同的法律性質(zhì)、特征及基本條件。

　�。ㄒ唬╊A(yù)售合同盡管有融資的性質(zhì)，但根本上仍屬于買賣合同

　�。ǘ�）房屋預(yù)售不是分期付款買賣

　　四、關(guān)于當前預(yù)售合同的缺陷問題。

　�。ㄒ唬┟娣e條款不具體：

　�。ǘ�）稅費條款：

　　（三）交樓條款和延遲免責條款：

　�。ㄋ模┵|(zhì)量和保修條款：

　　（五）交付房地產(chǎn)證條款：

　�。�六）物業(yè)管理條款：

　�。ㄆ撸┊a(chǎn)權(quán)擔保條款：

　　五、國家行政機關(guān)應(yīng)通過約束開發(fā)商的行為來保護預(yù)購人的利益。

　　六、在建議未得到采納之前，購房者應(yīng)當利用合同充分地保護自我。

　　《城市商品房預(yù)售管理辦法》于1994年11月15 日建設(shè)部發(fā)布，根據(jù)2001年8月15日《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市商品房預(yù)售管理辦法〉的決定》修正。又是幾年過去了，房地產(chǎn)投訴案件仍呈上升趨勢。由于商品房的開發(fā)商具有信息、技術(shù)、資金、開發(fā)地段等優(yōu)勢，加上法律對商品房預(yù)售的規(guī)范仍然有許多的空白地帶，相關(guān)職能部門的管理不配套，具體執(zhí)行過程中也難免會受利益等諸多因素影響[1]，普通消費者又缺乏相應(yīng)的知識能力，因此，加大對房地產(chǎn)市場的干預(yù)力度勢在必行，涉及到普通老百姓的切身利益的，關(guān)乎民生和穩(wěn)定的商品房銷售法律、政策應(yīng)當向購房者一方傾斜，普通消費者也應(yīng)增強保護意識，這樣房地產(chǎn)市場才能長期有序穩(wěn)健發(fā)展。

　　一、購買商品預(yù)售房的法律風險和簽訂商品預(yù)售房合同應(yīng)注意的幾個具體問題

　　在現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場上，由于預(yù)購人和開發(fā)商之間嚴重的“信息不對稱”及目前開發(fā)商的“道德風險”大量存在，預(yù)購人承受了較大的風險，這些風險主要有：

　�。ㄒ唬╅_發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預(yù)售許可證銷售期房。一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預(yù)購人付了房款之后，一般無法取得預(yù)定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權(quán)利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權(quán)利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的“五證”，主要包括有：土地使用權(quán)證；建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預(yù)）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關(guān)鍵憑證。如果沒有它們，預(yù)購人完全有權(quán)懷疑其身份是否合法，有權(quán)拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設(shè)單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的發(fā)展商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

　　（二）房屋本身的合法性

　　有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預(yù)售，致使預(yù)購人購房后不能取得房地產(chǎn)權(quán)證件，上當受騙，因此預(yù)購人購買此類房屋時應(yīng)特別注意：

　　1、開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉(zhuǎn)為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權(quán)證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設(shè)的預(yù)售商品房，預(yù)購人不要購買。

　　2、非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)、銷售的預(yù)售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設(shè)和預(yù)售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的房屋，并未在政府有關(guān)房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權(quán)屬證書之類的事情。因此不要購買這樣的房屋。

　�。ㄈ�）“售樓宣傳單”的法律效力。

　　售樓宣傳單是開發(fā)商對預(yù)購人的一種自我推薦，是向預(yù)購人發(fā)出了一種要約邀請，它并不是一種承諾，不意味著發(fā)展商對售樓宣傳單上就物業(yè)的介紹承擔法律上的責任。因為發(fā)展商為了促銷物業(yè)，在不違背真實的情況下，對物業(yè)進行宣傳是可以的，所以預(yù)購人為保護自我和達到自己預(yù)期的愿望，就對有關(guān)該物業(yè)的實質(zhì)性條款與發(fā)展達成一致意見，并落實到雙方所簽署的房屋買賣合同及補充協(xié)議上。

　�。ㄋ模╅_發(fā)商對房屋設(shè)計單方面做出重大調(diào)整。

　　這本屬開發(fā)商的重大違約，但目前的格式合同卻對違約責任的設(shè)計很不合理。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。依此，預(yù)購人在因設(shè)計重大調(diào)整不滿意而退房時，往往已喪失了找到更好房子的機會或須花費更多的價錢才能找到，而因這種機會成本的損失在文本合同中無明確規(guī)定賠償，索賠的成功率預(yù)計很低。

　�。ㄎ澹┒ń痫L險

　　有些發(fā)展商在預(yù)購人交了定金但沒有申請到銀行按揭貸款時只退購房款而不退定金，這種做法是沒有法律依據(jù)的。并不是每個人都能申請到按揭貸款，因此，建議預(yù)購人最好與發(fā)展商在協(xié)議中約定以下內(nèi)容：如果消費者得不到按揭貸款時，定金該如何返還，是否要扣除部分作為手續(xù)費等。

　　二、應(yīng)注意的其它問題

　�。ㄒ唬┳⒁獬邪�人的優(yōu)先受償權(quán)。

　　在預(yù)售商品房工程建設(shè)過程中，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有按約定支付工程價款。這就會產(chǎn)生買受人的權(quán)利與承包人優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突問題。因為《合同法》第16條，建設(shè)工程合同第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！庇捎陬A(yù)售商品房并非不宜折價和拍賣，根據(jù)這一規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的效力，優(yōu)先于發(fā)包人房地產(chǎn)開

發(fā)經(jīng)營企業(yè)的其他債權(quán)人（包括預(yù)售商品房買受人在內(nèi)）的因享有擔保物權(quán)而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)，居于最為優(yōu)先的地位。買受人的權(quán)利不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)；但承包人已經(jīng)將竣工的建設(shè)工程交付給發(fā)包人，則構(gòu)成承包人對其優(yōu)先受償權(quán)的放棄。

　�。ǘ�）注意限制開發(fā)商對預(yù)售房屋土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

　　實踐中有些開發(fā)商預(yù)售前或預(yù)售中將土地使用權(quán)抵押給銀行取得貸款。法律也是允許以土地使用權(quán)、在建工程作為抵押物，但這種做法會給預(yù)購人帶來嚴重危險，開發(fā)商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權(quán)，則預(yù)購人有房無地。對于這種損失預(yù)購人只能去向開發(fā)商追索，但債權(quán)實現(xiàn)的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞。雖依擔保法的規(guī)定在抵押期間所有權(quán)人仍有權(quán)出賣抵押物，但其出賣時實際很少有人愿意購買，就是購買的話，價格也大打折扣。在房屋預(yù)售中預(yù)購人承擔的風險本已很重，如房屋地基再被執(zhí)行抵押，則境況更為不妙，這會極大損害預(yù)購人利益，影響預(yù)售融資的安全秩序。

　　三、關(guān)于預(yù)售合同的法律性質(zhì)、特征及基本條件

　�。ㄒ唬� 預(yù)售合同盡管有融資的性質(zhì)，但根本上仍屬于買賣合同[2]

　　預(yù)售合同往往可以彌補建設(shè)開發(fā)商的資金不足。 房屋預(yù)售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此預(yù)售合同的標的物有一個形成過程，但雙方行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價款也自然負有交付房屋的義務(wù)。預(yù)售合同有關(guān)付款、標的物交付、權(quán)利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同。因此，在實踐中遇到預(yù)售合同糾紛缺乏專門法律規(guī)定時，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。當然，由于買方的相對弱勢，應(yīng)當盡量做出有利于購方者的解釋。

　　（二） 房屋預(yù)售不是分期付款買賣

　　預(yù)售房屋價金的交付，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據(jù)施工進度分期交付（當然也有一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣，是指約定買受人的應(yīng)付價金以分期方式支付的買賣形態(tài)。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣與預(yù)售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權(quán)亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區(qū)別之一。故預(yù)售房屋絕不是分期付款買賣，在經(jīng)濟功能上，房屋預(yù)售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。在轉(zhuǎn)賣期房上，商品預(yù)售房雖標的物尚不存在，但預(yù)購人在對標的物無所有權(quán)的情形下，享有完全的債權(quán)，可以進行轉(zhuǎn)讓。相反的，分期付款的買賣卻因無標的物的所有權(quán)而不得予以轉(zhuǎn)賣。

　　預(yù)售商品房有以下幾個特征：第一、預(yù)售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；第三、預(yù)售商品房實際交付之前預(yù)購人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。[3]

　　《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下幾個條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。房地產(chǎn)管理法根據(jù)國有土地使用權(quán)有償有期限出讓的原則，把土地使用權(quán)出讓作為基本方式，國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金。為了合理使用土地資源，防止國有土地收益的流失，商品房開發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書，才能獲得房地產(chǎn)開發(fā)的權(quán)利和進行商品房預(yù)售的房地產(chǎn)交易。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，如果要轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并交納土地使用權(quán)出讓金。（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。國家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購方的權(quán)利難以切實得到保護。（3）、按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)資金達到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟要件。它強調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達到這一標準，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機牟利行為。因為開發(fā)商投資達到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。（4）、向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明，縣級以上人民政府對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請進行審查，實際上是對預(yù)售商品房的活動進行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預(yù)售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預(yù)售活動的進一步規(guī)范化。商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實施后，商品房預(yù)售活動必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進行，人民法院審理這類案件應(yīng)當從嚴掌握，對于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認定為無效。

　　除此之外，我們認為房地產(chǎn)開發(fā)項目的工程進度還須符合：①多層建筑已完成主體結(jié)構(gòu)三分之一以上，②高層建筑已完成地面以下的主體工程兩項條件作為預(yù)售管理辦法的補充。

　　四、關(guān)于當前預(yù)售合同的缺陷問題

　　預(yù)售合同缺陷是指預(yù)售合同及其附件內(nèi)容片面，損害預(yù)購人的利益。[4]預(yù)售合同常見的缺陷包括：

　�。ㄒ唬┟娣e條款不具體：僅寫明建筑面積，未寫明公共分攤面積和實用面積、套內(nèi)面積：未進一步寫明廳房、廚房、廁所的套內(nèi)面積；未寫明發(fā)生面積爭議后以何單位的測量數(shù)據(jù)為準；不合理地規(guī)定暫測面積與《房地產(chǎn)證》記載面積的誤差值為1%以內(nèi)，則互不補償；沒有規(guī)定超出或少于暫測面積1%以上，購房者有權(quán)解除合同，要求賠償或延期付款（因為開發(fā)商打好地基后即已知實際面積），如果退款，退款期限及利息如何計算；不合理地規(guī)定以《房地產(chǎn)證》記載面積作為房屋面積的最后認定，因為房屋測繪所常常不親自實地測量，僅憑開發(fā)商填寫的報表就確定房屋面積，并寫入《房地產(chǎn)證》。正因為預(yù)售合同的面積條款有上述缺陷，才會出現(xiàn)“縮小樓”。

　�。ǘ�）稅費條款：未注明交易管理費、產(chǎn)權(quán)登記費、測量費、公證費、律師費、按揭手續(xù)費、保險費等從簽訂起到領(lǐng)取《房地產(chǎn)證》止所需的一切稅費的金額及承擔和交納方式、時間；未注明水、電、電話、通信、有線電視、煤氣等設(shè)施的初裝或增容費和使用收費標準及其承擔；未制訂排除收費條款；存在

模糊性條款，如“有關(guān)費用”。

　�。ㄈ�）交樓條款和延遲免責條款：由于延遲交樓為最普遍的違約行為，開發(fā)商以此借購房者的錢做自己的生意，但害怕承擔違約責任，于是就設(shè)計了延遲免責條款。該條款任意地把自然因素、社會因素、技術(shù)因素、政府因素等作為開發(fā)商延遲交樓的正當理由，延期后交樓日期由開發(fā)商確定，并且無最長延遲期限的限制及其處理辦法。雖然由房產(chǎn)主管機關(guān)制訂的《預(yù)售契約》規(guī)定了明確的交樓日期及延遲交樓的法律責任，但存在于合同附件的免責條款實質(zhì)上完全否定了前述條款，并且因為兩條款不在一處，后者往往為購房者忽略。

　�。ㄋ模┵|(zhì)量和保修條款：房屋質(zhì)量投訴是商品房投訴的熱點之一，但是現(xiàn)行合同范本除了要求經(jīng)驗收合格才能交付外，并無詳細的質(zhì)量要求；并無出現(xiàn)質(zhì)量問題應(yīng)承擔什么違約責任的規(guī)定；并無詳細保修辦法。

　�。ㄎ澹� 交付房地產(chǎn)證條款：現(xiàn)行合同及其附件沒有任何有關(guān)房地產(chǎn)交付的時間、辦證費用承擔及遲延交證的違約責任的規(guī)定。

　　（六）物業(yè)管理條款：強迫業(yè)主長期選擇某物業(yè)管理公司；沒有規(guī)定物業(yè)管理公司的收費項目、標準及相應(yīng)的服務(wù)內(nèi)容；沒有限制收費的規(guī)定。

　�。ㄆ撸� 產(chǎn)權(quán)擔保條款：未詳細規(guī)定開發(fā)商的房屋產(chǎn)權(quán)存在瑕疵時購房者的救濟方法，包括解除合同，要求賠償損失的金額和方式。

　　上述預(yù)售合同中的缺陷問題，預(yù)購人在簽訂預(yù)售合同時要特別注意，一定要在合同中用條款加以約束，以保護自己的合法權(quán)益。

　　五、國家行政機關(guān)應(yīng)通過約束開發(fā)商的行為來保護預(yù)購人的利益

　　在房屋預(yù)售中，交易標的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風險要比現(xiàn)房買賣大得多。并且在預(yù)售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡，基于對弱小消費者特別保護和維護社會秩序穩(wěn)定的目的考慮。我國在預(yù)售制度建立健全方面應(yīng)十分注意這一問題，盡量采取一些較為完善的措施。比如：

　�。�1）嚴格把握房地產(chǎn)開發(fā)公司的成立條件，保證開發(fā)商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產(chǎn)開發(fā)秩序的穩(wěn)定，避免一些資信不良者隨意進行房地產(chǎn)開發(fā)。

　�。�2）指定地點集中交易，把預(yù)售房納入成品房一同管理，便于競價和消費者集中選擇。無論是成品還是半成品房，都會涉及到要實地察看，集中交易使消費者顯得更強大，也有利于防止國家稅收的偷逃。

　　（3）嚴格貫徹執(zhí)行國家和地方政府關(guān)于房屋預(yù)售條件的規(guī)定，其目的與上者相同。要普通購房者去審查大量法律文件，既沒有必要也難于實現(xiàn)。建議由一個職能部門承擔，這既體現(xiàn)了人性化的要求，也是消費者的現(xiàn)實需要。當然，對售房者雖實行多部門立體審查，但消費者只需審查最終審批文件即可。

　�。�4）嚴格執(zhí)行統(tǒng)一的預(yù)售合同登記監(jiān)管措施，對不合乎法律，顯失公平的格式合同不予辦理登記，對開發(fā)商一房二賣的合同不予辦理登記。最好由一主管部門牽頭，制定強制性、帶有保底性和選擇性條款的合同，嚴格限制售方的格式合同。格式合同明顯的忽略某些應(yīng)盡的義務(wù)，對購房者的限制過嚴。由于諸多原因，象上海、北京、廣州、深圳等地的商品房預(yù)售合同，往往也是參考性的，因此，應(yīng)當強制規(guī)范合同，加強登記備案管理。對理解上有爭議的條款，做出對開發(fā)商不利的解釋，以平衡消費者的相對弱勢地位，體現(xiàn)法律公平。商品房銷售合同雙方簽訂商品房預(yù)售合同時，購房人認為可以采用格式合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當提供由本市有關(guān)行政主管部門印刷的商品房購銷合同文本，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得提供自行印制的商品房購銷合同文本；購房人認為需要采用非格式合同的，可以采用非格式合同。完善的合同是保護預(yù)購人的重要手段，但有時面對開發(fā)商的惡意是間接、滯后的。為此，立法上采取登記備案來保護購房者的權(quán)利，《城市房地產(chǎn)管理法》等法規(guī)都規(guī)定房屋預(yù)售合同必須到房地產(chǎn)管理機關(guān)辦理登記，否則不受法律保護。賦予登記過的預(yù)售合同排他效力，其權(quán)利不同于一般債權(quán)，具有特別效力。理由如下：依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當事人之間的關(guān)系，不需公示即可有效。而在房屋預(yù)售中這種經(jīng)過公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應(yīng)該產(chǎn)生公信力，具有對抗第三人的效果，即經(jīng)過公示的債權(quán)應(yīng)優(yōu)于未經(jīng)過公示的債權(quán)，在它們沖突時，以公示債權(quán)為準，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登記的債權(quán)以優(yōu)先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。 首先，國家立法規(guī)范商品房預(yù)售行為的本意，在于在建商品房的預(yù)售不同于商品房現(xiàn)房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經(jīng)營、廣籌資金，活躍房地產(chǎn)市場，促進商品房消費和促進房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導致“炒地皮”、“炒樓花”等投機行為發(fā)生，導致蓄意詐財或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。因此，法律對預(yù)售商品房應(yīng)當具備的條件和監(jiān)督管理措施都作了明確規(guī)定，以維護房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定了商品房預(yù)售的法定條件，第二款和第三款規(guī)定的是對預(yù)售合同的監(jiān)督管理措施，共同構(gòu)成了商品預(yù)售行為的依法登記和依法監(jiān)管制度。 其次，國家對商品房預(yù)售行為實行依法登記和監(jiān)管制度，主要體現(xiàn)在該法第四十四條第一款第四項“向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”，和第二款“將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預(yù)售登記是法定條件，申報登記備案是監(jiān)管措施要求，都是依法登記制度的規(guī)定，均不得違反。第三，該項依法登記制度，實行的是部門法定原則、職權(quán)法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權(quán)不得辦理登記，非依法定程序登記無效�？h級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，通過對商品房預(yù)售許可證的發(fā)放管理和對預(yù)售合同的登記備案管理，達到監(jiān)督檢查、宏觀調(diào)控的目的，有利于這兩個法定管理部門對不符合條件的預(yù)售行為予以糾正和查處，有利于掌握預(yù)售情況和商品房建成后產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記發(fā)證工作，以切實保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。第四，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款對受理預(yù)售合同申報登記備案的法定部門，明確規(guī)定為房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，并且必須是縣級以上人民政府的這兩個部門。除此之外的其他部門無權(quán)受理申報和登記備案。第五，地方各級房地產(chǎn)交易管理所不是法律授權(quán)的受理預(yù)售合同申報登記備案的法定部門。其辦理預(yù)售合同登記備案是違反法律規(guī)定的，當然不具有合法登記備案所預(yù)期的法律效力。除非其具備《城市房地產(chǎn)管理法》第六條第二款規(guī)定的授權(quán)，即“縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理、土地管理部門的機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定�！比魏芜`反該規(guī)定的私下授權(quán)都是無效的。第六，盡管一些地方的房地產(chǎn)交易管理所也接受并辦理預(yù)售合同的登記，但并不是法律規(guī)定的申報登記備案。尤其是在《城市房地產(chǎn)管理法》于1995年1月1日實施后，凡在中華人民共和國城市規(guī)劃區(qū)國有土地范圍內(nèi)取得房地產(chǎn)開發(fā)用地的土地使用權(quán)，從事房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易，實施房地產(chǎn)管理，都應(yīng)當遵守該法，依法辦事。 第七，商品房預(yù)售合同的登記備案制度與商品房買賣合同的過戶登記制

度不同。后者是合同產(chǎn)生法律效力的手續(xù)制度，即合同生效的特別要件，而前者則是合同成立后生效前，產(chǎn)生對抗第三人效力的手續(xù)制度，并不決定合同本身效力。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：當事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

　�。�5）加強房屋查驗和質(zhì)量監(jiān)督管理。建筑主管機關(guān)應(yīng)加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應(yīng)切實查驗是否合格。

　　（6）加強對房屋預(yù)售廣告、宣傳的管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作商品房銷售廣告時，必須標明商品房預(yù)售證批準文號。未取得商品房預(yù)售證或未標明商品房預(yù)售許可證批準文號的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得作任何形式的商品房銷售廣告。商品房銷售廣告中關(guān)于房地產(chǎn)狀況的說明、示意應(yīng)當真實、準確。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，像其他商業(yè)廣告一樣，商品房銷售廣告屬于要約邀請，一般情況下沒有法律約束力。因此，購房人要得到商品房預(yù)售廣告中的種種許諾條件，應(yīng)在簽約時將這些承諾的內(nèi)容在預(yù)售合同的附件中明確約定，按規(guī)定開發(fā)商對此不得拒絕。

　�。�7）加強對預(yù)售資金的管理�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條3款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。但對于如何保證監(jiān)督預(yù)售款項使用的問題目前尚無明確法律規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當指定或委托房產(chǎn)評估事務(wù)所或會計事務(wù)所或工程監(jiān)理機構(gòu)進行統(tǒng)一管理。消費者有權(quán)對資金的使用去向進行查詢，質(zhì)疑。

　�。�8）嚴格控制預(yù)售合同的變更。已經(jīng)預(yù)售的商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因特殊原因需要變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，應(yīng)當征得購房人同意，與購房人訂立預(yù)售合同變更協(xié)議，并報有關(guān)管理部門備案。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)單方面變更商品房預(yù)售合同內(nèi)容的，購房人有權(quán)解除商品房預(yù)售合同，并由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。

　　（9）建議規(guī)定最低信息透露制度，最大限度公開信息。有關(guān)房屋的合法性事項，開發(fā)商調(diào)整，有關(guān)房屋的優(yōu)先受償權(quán)、限制抵押等關(guān)鍵信息必須公布。開發(fā)商往往以商業(yè)秘密為由，把本來應(yīng)當告知消費者的內(nèi)容故意隱瞞，比如開發(fā)商和承包商的關(guān)系，甚至惡意用已售房重復(fù)抵押，騙取銀行貸款。使有的家庭喪失了平生之所蓄，欲哭無淚。建議與房產(chǎn)有關(guān)的部門合署辦公，使所掌握的信息共享，并且把這些信息集中公布，供購房者參閱，防止消費者因信息獲知不夠或被誤導而做出錯誤決策。對各地段的地價、房屋的基本成本造價，公布一個指導性的價格，以防止房產(chǎn)開發(fā)商暴利，逃避稅收。

　�。�10）應(yīng)當建立健全房屋中介品評制度，建立開發(fā)商的質(zhì)量、信譽、價格，資質(zhì)評比制度。便于普通消費者選擇決策。

　　六、在建議未得到采納之前，購房者應(yīng)當利用合同充分地保護自我

　　房屋預(yù)售屬于一種買賣關(guān)系，合同是雙方當事人的唯一聯(lián)系途徑。所以預(yù)購人對個人利益最好的保護措施還是依據(jù)合同。對此要注意以下幾個問題：

　　（一）尋求簽約機會平等，最好集團聯(lián)合購買，以增加談判的能力和減少節(jié)約購房成本。

　　預(yù)購人在選購房產(chǎn)時，應(yīng)對欲購房產(chǎn)的開發(fā)商有所了解，對他們的有關(guān)情況進行調(diào)查，尋找到合適的交易對象�，F(xiàn)在房地產(chǎn)市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現(xiàn)象所蒙騙。利用中介聯(lián)合散戶的力量請有經(jīng)驗的談判高手與開發(fā)商談判。

　�。ǘ�）合同條款的爭取�，F(xiàn)在預(yù)售房屋除簽訂標準合同外，還需另簽補充協(xié)議。這些補充協(xié)議在實踐中都由開發(fā)商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此預(yù)購人應(yīng)親自或委托律師進行識別、據(jù)理力爭，以求簽訂公平合理的補充協(xié)議，避免自己在合同中居于不利地位。特別是上邊提到的如稅費條款、交樓條款、延遲條款、質(zhì)量保修條款、交付房地產(chǎn)證條款、物業(yè)管理條款以及產(chǎn)權(quán)擔保條款等。又如對合同中關(guān)于面積計算問題上要注意公共設(shè)施面積分攤，避免開發(fā)商進行一些不合理的分攤和重復(fù)計算。完善的預(yù)售合同可以有效地規(guī)范開發(fā)商的行為，從而有力地促使開發(fā)商履行義務(wù)，同時也有效地保障了購房者的合法利益。

　�。ㄈ�）在簽約之后對合同的執(zhí)行上，預(yù)購人要利用合同中的權(quán)利擔保和瑕疵擔保條款的規(guī)定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發(fā)商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。

　　參考書目：

　　[1]張慶華 著《中國土地法操作實務(wù)》P291-P298 法律出版社 2004年8月第二版。

　　[2]周顯志 著《消費信用立法初論》[A] 長沙《財經(jīng)理論與實踐》1997年1期http://one.7u7.net http://hilaw.cn

　　[3]祝銘山主編《商品房預(yù)售合同糾紛》[M] 中國法制出版社 2003年9月版。

　　[4]朱樹英 主編《住宅商品房交易與物業(yè)管理案例評析及法律實務(wù)》P8，9 2004年2月版。

　　付新民

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