商品房預(yù)售的若干法律問題探討

　　商品房預(yù)售是我國近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的產(chǎn)物，對于解決開發(fā)建設(shè)資金的不足起了重要的作用。它與成品房買賣已成為我國商品房市場中兩種主要的房屋銷售形式。但是，由于商品房的預(yù)售在我國還剛剛起步，現(xiàn)有的 法律法規(guī)還很不完善，在實踐中已出現(xiàn)了許多問題，因此有必要加強對預(yù)售商品房相關(guān)法律問題的探討與研究。

　　一、關(guān)于商品房預(yù)售的法律性質(zhì)。商品房預(yù)售是房地產(chǎn)開發(fā)公司即預(yù)售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預(yù)購方，預(yù) 購方支付部分房款或定金的行為。商品房預(yù)售由于其交易方式和標(biāo)的物的特殊性，即交易時，交易的標(biāo)的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是在約定的未來一定日期。

　　何謂商品房預(yù)售合同，我國的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認為，商品房預(yù)售合同是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預(yù)售合同性質(zhì)的認識，還存在著許多不同的意見。

　　商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預(yù)售合同的這種特殊性，有的人將商品房預(yù)售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認為，將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；2、期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易�？梢姡�商品房預(yù)售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

　　也有人認為商品房的預(yù)售是商品房的預(yù)約交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。在合同法中，合同有預(yù)約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系來劃分的。預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預(yù)約；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預(yù)經(jīng)合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。作者認為，因為商品房預(yù)售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。當(dāng)然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當(dāng)事人不能訂立預(yù)約合同，而只是想明確商品房預(yù)售合同本身不是預(yù)約合同。

　　因此，商品房預(yù)售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質(zhì)與特點。 1、商品房預(yù)售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預(yù)售合同中約定了一個期 限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就， 預(yù)售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時轉(zhuǎn)移的，而是在預(yù)售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預(yù)售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認 為，商品房的預(yù)售與期貨交易是有區(qū)別的。在預(yù)售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價格及交付時間都已在預(yù)售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例， 房屋一般不是期貨交易的標(biāo)的物。因此，商品房的預(yù)售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應(yīng)屬于遠期交易行為或附期限的交易行為。

　　商品房的預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。由于商品房的預(yù)售尚不同于房屋的實質(zhì)性買 賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質(zhì)按量交付的風(fēng)險。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預(yù)售應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態(tài)度， I996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定。

　　首先對商品房預(yù)售的主體資格作了限定：

　　1、預(yù)售方必須經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房屋開發(fā)項目的土地使用權(quán)的；

　　2、商品房屋的開發(fā)項目已 經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證的；

　　3、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；

　　4、按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進度和竣工交付日期的。

　　5、預(yù)售方已向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了（商品房預(yù)售許可證）的。其次，實行商品房預(yù)售合同登記制度， 即雙方簽訂（商品房預(yù)售合同）后，還應(yīng)向當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預(yù)售方不得將已預(yù)售的房屋重復(fù)出售。未經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售不受國家法律保護，充分體現(xiàn)了商品房預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。

　　二、關(guān)于商品房預(yù)售合同的內(nèi)容。我國《房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售合同的內(nèi)容并未作統(tǒng)一的規(guī)定，目前房地產(chǎn)開發(fā) 公司使用的預(yù)售合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同，通常是由預(yù)售方單方面擬定的，且由于預(yù)售合同的專業(yè)性較強，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。

　　為此，作者認為；為 保護預(yù)售交易雙方的合法權(quán)益，必須通過立法途徑將預(yù)售合同的內(nèi)容確立下來，尤其是對合同的價格條款以及質(zhì)量條款更應(yīng)具體、明確，以確保預(yù)售合同的公平性。房屋預(yù)售合同應(yīng)主要包括以下內(nèi)容。

　　1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。

　　2、標(biāo)的。即預(yù)售商品房的位置、編號、平面圖紙。

　　3、數(shù)量。預(yù)售商品房的數(shù)量、面積應(yīng)以平方米來計算，并明確是建筑面積還是使用面積 其他面積。因為這些面積和概念所代表的內(nèi)容是不同的。同時在合同中還應(yīng)明確房屋面積的誤差范圍，且規(guī)定如果超過一定幅度時，購房者有權(quán)解除合同。此外，在合同中應(yīng)明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權(quán)的比例或范圍也需明確。

　　4、質(zhì)量。包括預(yù)售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結(jié)掏及功能，裝修狀況、設(shè)備、約定的建材配備等級、保修期限、公共配套設(shè)施等。

　　5、價款即房屋的價金。由于商品房預(yù)售合同是附期限的交易合同。因此，價格條款在合同確立時已經(jīng)確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產(chǎn)經(jīng)營變化較大，且商品房的實際交付是在將來的某一日期，在這時期內(nèi)，遇重大情勢變更出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商依此價格不能完成施工或獲暴利而導(dǎo)致開發(fā)商與購買者間出現(xiàn)顯失公平的情況時，規(guī)定經(jīng)雙方協(xié)商達成一 致意見后，可適當(dāng)調(diào)整價格條款，并報房地產(chǎn)管理部門備案。

　　但是，在實踐中，有的開發(fā)商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價格，因而引發(fā)各種糾紛與矛盾。因此，如何界定情事變更導(dǎo)致的顯失公平，是法律所必須解決的。此外，價格條款必須具體，應(yīng)避免出現(xiàn) 類似“房價暫定某某元，待房屋竣工后按實核算”等具有彈性的、含糊的概念出現(xiàn)，因為按實際核算從不同的角度出發(fā)，各人的理解是不同的，日后容易產(chǎn)生糾紛。此外對價格不僅應(yīng)標(biāo)明單價，如每平方米多少元，還應(yīng)標(biāo)明房屋總價。

　　6、交付方式和期限。既包括預(yù)售款的支付方式即在什么時候支付，支付多少，分一次付清還是分期付清，每次付款的數(shù)額， 也包括房屋交付使用的期限。

　　7、房屋使用性質(zhì)。應(yīng)明確是住宅用房、辦公用房還是經(jīng)營用房或其他。

　　8、房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的方式、期限。由于預(yù)售商品房時房屋尚在建造之中，開發(fā)公司還未取得房屋的所有權(quán)證，因此，預(yù)售合同中應(yīng)明確規(guī)定在商品房竣工驗收合格后，預(yù)售方應(yīng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書，并按預(yù)售合同辦理房屋交付手續(xù)。房屋交付后，購買人憑（房屋預(yù)售合同）及房屋交付憑證到房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，交納有關(guān)稅費。

　　9、違約責(zé)任。規(guī)定一方違約則他方有權(quán)請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產(chǎn)開發(fā)公司未能按原定日期完成房屋建設(shè)，且耽誤相當(dāng)時間的，或落成的房屋實際使用面積與預(yù) 售合同所列的實用面積相差太遠的，或落成后房屋的材料與預(yù)售合同相差甚遠，則購買方可提出違約賠償或解除合同。

　　10、雙方約定的其他條款。

　　三、關(guān)于商品房預(yù)售薪的交付與使用管理。采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實踐中目前仍存在許多問題。

　　主要表現(xiàn)在： 首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定， 但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。

　　有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。 其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏科學(xué)性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次性交納全額購房款。

　　例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計圖剛出來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出， 但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。

　　而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

　　為對商品房的預(yù)售款進行規(guī)范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規(guī)定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。司法解釋的出臺在很大程度上規(guī)范了商品房的預(yù)售，保護了購買方的利益。

　　再次，交付商品房的期限缺乏約束性，購房者往往交款后長期得不到商品房。為此應(yīng) 通過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的，購房者有權(quán)解除合同，售房者除退還購 房者購房款本息外，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償購房者損失。

　　如果購房者要求實際履行的，房地產(chǎn)開發(fā)公司除承擔(dān)違約責(zé)任外，仍應(yīng)承擔(dān)繼綽履行交付房屋的義務(wù)。 最后，預(yù)售款的使用管理缺乏監(jiān)督保障。有的開發(fā)經(jīng)營單位甚至把預(yù)售款挪作他用。 對商品房預(yù)售款的使用《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定必須用于有關(guān)工程建設(shè)，不得挪作他用。 為此，對預(yù)售款應(yīng)明確規(guī)定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監(jiān)督管理。同時，對預(yù)售款的使用情況，審計部門也應(yīng)加強監(jiān)督審計，購房者有權(quán)就開發(fā)公司預(yù)售款的使用情況進行質(zhì)詢。

　　四、關(guān)于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓問題。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預(yù)購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉(zhuǎn)讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大 眾，在我國稱商品房的預(yù)售。此時，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個承諾，當(dāng)所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業(yè)權(quán)。

　　房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達到的實際房價之間就有了差價，當(dāng)人們對該項房地產(chǎn)投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預(yù)測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。

　　例如，某甲以8折優(yōu)惠價買得一房地產(chǎn)開發(fā)公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個月內(nèi)房地產(chǎn)價格看漲，某甲以8.5折優(yōu)惠倒手出去，一個月之內(nèi)每幢賺取0.5折。由于炒樓花助長了投機，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產(chǎn)價格不合理上揚，造成房屋變得更為緊缺。

　　

因此，對能否炒樓花即預(yù)售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態(tài)度。 但是，作者認為，對轉(zhuǎn)讓摟花不應(yīng)持一概否定的態(tài)度。樓花轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是預(yù)售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預(yù)購者將原預(yù)售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第 三者，其目的是獲取經(jīng)濟利益。對轉(zhuǎn)讓樓花所獲取的收益不能一概認為就是牟取了非法利益。

　　房地產(chǎn)投資具有投資大收益慢風(fēng)險大的特點。炒家進人房地產(chǎn)市場進行 風(fēng)險投資，既可為房地產(chǎn)開發(fā)聚集資金，又可活躍房地產(chǎn)市場。根據(jù)風(fēng)險投資原則，在炒家承擔(dān)了部分建房資金的風(fēng)險后，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)所獲取的投資收益應(yīng)受到法律保護。

　　作者認為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實上，炒家介人房地產(chǎn)市場并不可怕，而且已成為成熟房地產(chǎn)市場得以運作的必要環(huán)節(jié)。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房 地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的常態(tài)，而且政府還從中獲益。

　　因此，只要加強對樓花轉(zhuǎn)讓進行法律規(guī)范，規(guī)定摟花轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓雙方憑經(jīng)登記的房預(yù)售合同到房地產(chǎn)管理部門辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，以轉(zhuǎn)移原合同的權(quán)利與義 務(wù)。對私下交易或私自辦理更名手續(xù)的，應(yīng)確定其行為無效。這樣，不僅可保障預(yù)售房屋合同中買方的利益，調(diào)動買方向房地產(chǎn)業(yè)投資的積極性，而且還可使房地產(chǎn)開發(fā)公司籌集到建房資金，轉(zhuǎn)移部分房地產(chǎn)投資開發(fā)風(fēng)險，同時也可堵塞逃稅的漏洞。

　　再說轉(zhuǎn)讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實需要轉(zhuǎn)讓，如果一 概禁止，則將限制購買方合法權(quán)益的行使。目前在房地產(chǎn)界已有越來越多的人主張應(yīng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓摟花《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓未作出明確的允許或禁止規(guī)定，而是采取謹慎的態(tài)度規(guī)定由國務(wù)院規(guī)定。這是因為目前我國的樓花市場確實存在著很多問題，實際的運作仍困難重重。我們應(yīng)借鑒各國行之有效的樓花市場管理規(guī)則，建立與完善我國的的預(yù)售商品房二級市場機制，使之真正有利于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。 香港特別行政區(qū)為管制樓花投機炒賣采取了一系列措施，很值得我們借鑒。

　　其采取的措施主要 有；

　　1、買方在簽署買賣合同時，須付5%的房價，定金為3%，如果情況有需要，政府有權(quán)規(guī)定把預(yù)付款提高到10%，定金為5%（過去一般的預(yù)付款僅為樓價的1.5%）。

　　2、房地產(chǎn)商須在買方實際選摟前重新編排登記號碼，此項規(guī)定意在打擊那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民。

　　3、規(guī)定房地產(chǎn)商在出售摟花時限定每一 買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登記，委托代理人的授權(quán)方式不允許受理。

　　4、規(guī)定每名登記的買房人只可購買一個單元住房。

　　5、規(guī)定房地產(chǎn)商在每一次賣摟花時必須公布出售的房屋總數(shù)及預(yù)留的房屋數(shù)量。此外，預(yù)留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前， 在房屋所在地及售房處公開展示。

　　6、買房人必須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以 便為政府提供交易信息，作為記錄、計算各項稅費之用。

　　7、限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認購摟花和轉(zhuǎn)讓樓花。

　　五、關(guān)于預(yù)售商品房的抵押問題 .預(yù)售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種融資業(yè)務(wù)活動。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉(zhuǎn)讓物業(yè) 權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為”。實質(zhì)上就是將預(yù)售的商品房（樓花）作為向銀行抵 押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標(biāo)的，我國立法上沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，法學(xué)理論 界對此看法不一。有人認為，房地產(chǎn)抵押權(quán)具有特定性。抵押人只能以現(xiàn)存的房地產(chǎn)作抵押， 以未來可以取得的房地產(chǎn)權(quán)（如預(yù)售商品房）作抵押是無效的，與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛 盾。

　　作者認為，以未來可以取得的財產(chǎn)作抵押，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不相矛盾。房地產(chǎn)抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產(chǎn)抵押必須是以經(jīng)過了抵押登記的標(biāo)的物為抵押 物，因為只有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)抵押才能取得對抗第三人的效力，未經(jīng)過登記的抵押，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不能對抗第三人。

　　因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是經(jīng)過了抵押登記的特定化了的房地產(chǎn)。樓花抵押雖然是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物的，但由于我國法律對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定，這種未來財產(chǎn)的取得是較確定的，且《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定預(yù)售商品房合同必須經(jīng)過登記與備案。這種未來可以得到的房地產(chǎn)一“摟花”，由于經(jīng)過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產(chǎn)抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

　　況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創(chuàng)設(shè)的浮動擔(dān)保制度，已由不動產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法律禁止的一切財產(chǎn)的抵押，承認企業(yè)將來取得的權(quán)利（如債權(quán)）都可以成為抵押權(quán)的客體。因此，預(yù)售商品房在我國不僅可以作為抵押的標(biāo)的物，而且，樓花按揭的發(fā)展為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)資金的需要提供了新的出路，同時，也進一步發(fā)展了我國抵押權(quán)的理論，它是房地產(chǎn)交易市場發(fā)育成熟的必然結(jié)果和要求，我們應(yīng)通過立法建立與完善預(yù)售商品房的抵押制度。

　　目前，雖然我國的《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的抵押未加以規(guī)定，但各地的法規(guī)如《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和《武漢市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中 均明確規(guī)定，依法生效的預(yù)售（購）房屋合同可以設(shè)定抵押，……預(yù)售房屋合同設(shè)定抵押的都需辦理抵押登記手續(xù)。由于房地產(chǎn)（成品房）抵押時，依法應(yīng)亦理抵押登記，因此，房屋預(yù)售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時，須再辦理成品房抵押登記手續(xù)。這樣做是符合我國法理學(xué)的基本原則的。

　　因為房屋尚未建成，無房屋產(chǎn)權(quán)證時辦理房屋的抵押，這種行為在權(quán)利和標(biāo)的物上都是有缺陷的。但如何對兩次抵押合同進行技術(shù)上規(guī)定，這是一個值得我們研究的問題。我國的做法是將兩種抵押只作一種抵押合同，憑這份抵押合同先向政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售階段的抵押或備案，待房屋竣工后，再憑已登記或備案的這份抵押登記合同和房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證辦理成品房的抵押登記手續(xù)。

　　正因為只辦一份抵押合同，因此，這份抵押合同的內(nèi)容包括兩個階段的內(nèi)容，既應(yīng)包括房屋預(yù)售合同抵押的有關(guān)內(nèi)容，也應(yīng)包括成品房抵押的有關(guān)內(nèi)容，同時，此抵押合同應(yīng)確保抵押權(quán)人能夠?qū)嶋H控制房地產(chǎn)權(quán)證書的領(lǐng) 取和辦理成品房抵押登記手續(xù)，為此，抵押合同中應(yīng)規(guī)定房屋預(yù)售合同原件應(yīng)由抵押權(quán)人保管，待房屋竣工后由抵押權(quán)人代理抵押領(lǐng)取房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書，并亦辦理成品房抵押登記手續(xù)。

　　日前公布的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋，對商品房預(yù)售合同的效力與合同方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。該司法解釋的出臺對于樓花按揭有了明確的成文性規(guī)范。

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