“海南凱立案”引發(fā)的思考（一）

　　---實體方面 
　　一、中國企業(yè)訴證監(jiān)會第一案---案件主要事實 
　�。保梗梗茨辏保苍拢常叭�，民營企業(yè)海南長江旅業(yè)公司聯(lián)合其他５家股東發(fā)起成立了海南凱立中部開發(fā)建設股份有限公司，意在用"業(yè)主投資修路，政府綜合補償"的辦法在海南中部修建一條全長１７２公里的高等級公路。１９９７年２月，公路一期工程動工。公路總投資５０個億，凱立想到了上市，海南省證券管理辦公室和海南省政府同意了它的要求，從國家民委那里，凱立得到了一個指標。１９９８年２月，中國證監(jiān)會發(fā)行部綜合處官員致電海南證券管理辦公室，表示經研究同意凱立公司上報預選申報材料。６月２９日，凱立公司提交了材料。隨后，中國證監(jiān)會兩次來人調查審核。第一次是在當年８月，用了４天時間，一個月后，凱立公司派人到證監(jiān)會詢問情況，得到"沒有問題，等候通知"的答復。但是等到１９９９年２月，他們得到了"要做好不上市準備，但未說明原因"的結果。凱立公司董事長衛(wèi)凱征十分氣憤，于是寫信給當時的證監(jiān)會主席。１９９９年５月底，證監(jiān)會第二次派人到達凱立公司，此次停留一個小時。此后凱立公司的股票發(fā)行上市申請就基本沒有了消息。１９９９年７月２６日，凱立公司把此事捅到了國務院，有關領導作了批示。隨即，中國證監(jiān)會給國務院領導提交了一個報告，指出"凱立公司９７％的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合上市發(fā)行條件"，"我會已決定取消其股票發(fā)行資格"。９月１２日，國務院辦公廳將此報告通過海南省政府辦公廳轉送凱立公司�！� 
　　２０００年２月２１日，凱立公司突然對中國證監(jiān)會提起行政訴訟。１０月１９日凱立告證監(jiān)會案開庭。中國證監(jiān)會一再指出，它之所以退回海南凱立的Ａ股發(fā)行預選申報材料是因為對方的會計資料不真實�！� 
　　中國證監(jiān)會表示，海南凱立成立時，大股東長江旅業(yè)出資是１·６億元，其中以"木棠工程開發(fā)權"（包括部分應收賬款）作價１８００余萬元出資，并將工程收益轉讓海南凱立，這違反了《公司法》。該法第８０條規(guī)定，股份公司發(fā)起人只能用貨幣或者實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權出資。海南凱立認為：有關合同上以"工程開發(fā)權"出資的字樣實際上是對合作方式的誤解。根據驗資報告，實際的記載是：長江旅業(yè)是以１８００萬元"實物"作為出資憑證的。這個實物是長江旅業(yè)實施該工程時的必要支出，工程開發(fā)權并沒有實際上被當作出資憑證。比如做工程的規(guī)劃需要錢，一些必備的設施需要錢，但是現在這些錢不用還我，算我的投資。中國證監(jiān)會的律師陳華則說："它這１８００萬有工資、水電費，這是花掉的錢，費用是沒有對應的實物的。我覺得這是一項債權，因為我在施工過程中花掉了很多錢，你在結算工程款的時候應該把這筆錢補給我，這是一個債權。新的公司沒有實際資金到位。那你怎么能說你出資了呢？" 
　　雙方產生的另一重大分歧是海南凱立是否將另外一個企業(yè)的利潤作為自己的收益上報。 
　　中國證監(jiān)會方面表示：在審查預選申報材料過程中，發(fā)現海南凱立３年中９７％的利潤應該屬于長江旅業(yè)，說明海南凱立將另外一個企業(yè)的利潤作為自己的收益上報。海南凱立表示，在該企業(yè)成立之初，長江旅業(yè)將工程收益權全面轉交海南凱立，并得到了工程發(fā)包方��木棠管委會的確認。管委會也承諾只與海南凱立發(fā)生業(yè)務聯(lián)系。所以，海南凱立的利潤報告是真實的，不存在虛假問題。中國證監(jiān)會同時指出，凱立公司１９９５年到１９９７年間的營業(yè)收入不真實。因為木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，而且已對１９９４年６月２９日之前支付的１·９億多元工程預付款進行了結算。但是海南凱立公司認為根據財政部１９９３年的《施工、房地產開發(fā)企業(yè)財務制度》中的結算規(guī)定，他們以前所做不能算是結算。該制度指出："施工企業(yè)工程施工和提供勞務、作業(yè)，以出具的工程價款結算單經發(fā)包單位簽證后，確認為營業(yè)收入"，"房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)的土地、商品房在移交后，將結算賬單提交買方并得到認可時，確認為營業(yè)收入的實現。" 
　　二、對本案評析之一："木棠工程開發(fā)權"能否作為出資方式？ 
　　出資方式是指各投資者認繳資本所采用的方式，《公司法》第80條規(guī)定："發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。發(fā)起人以工業(yè)產權、非專利技術作價出資的金額不得起過股份有限公司注冊資本的百分之二十。"由此可見，公司法只規(guī)定五種出資方式：貨幣、實物、工業(yè)產權、非專有技術、土地使用權，沒有"等等" 。中國證監(jiān)會據此認為以"木棠工程開發(fā)權"作為出資方式不符合《公司法》規(guī)定；而凱立認為：長江旅業(yè)是以１８００萬元"實物"作為出資憑證的。這個實物是長江旅業(yè)實施該工程時的必要支出，工程開發(fā)權并沒有實際上被當作出資憑證。筆者認為，凱立將工程支出理解為"實物"是說不通的。凱立可以將其工程支出理解為資本性支出，但資本性支出在會計上應確認為" "無形資產與遞延資產"，不能作為"固定資產"，《企業(yè)會計準則》第30條規(guī)定："固定資產是指使用年限在一年以上，單位價值在規(guī)定標準以上，并在使用過程中保持原來物質形態(tài)的資產，包括房屋、建筑物、機器設備、運輸設備、工具器具等"，既是"實物"，應指"有體物" 。所以我們可以排除工程支出為"實物"的觀點。但中國證監(jiān)會的律師將工程支出理解為一項債權也是錯誤的，債權存在的前提有債務人，沒有確切的債務人，不能將此支出確認為"債權"。筆者認為，這種工程支出可以資本化為"無形資產"，《企業(yè)會計準則》第31條規(guī)定："無形資產是指企業(yè)長期使用而沒有實物形態(tài)的資產，包括專利權、非專得技術、商標權、著作權、土地使用權、商譽等"，如果這是一項無形資產，可不可以作為出資方式？在五種出資方式中，唯一與其沾得上邊的是"工業(yè)產權"，"木棠工程開發(fā)權"是否屬于工業(yè)產權呢？《保護工業(yè)產權巴黎公約》第1條規(guī)定："工業(yè)產權的保護對象是專利、實用型式、外型設計、商標、服務]標記、廠商名稱、產地標記或原產地名稱以及制止不正當競爭。" "木棠工程開發(fā)權"屬于"特許（專營權）"，不在工業(yè)產權之列。由此我們可以斷言："木

棠工程開發(fā)權"不屬于現行五種出資方式中任何一種。 
　　行文至此，大家可能認為筆者支持中國證監(jiān)會的觀點："木棠工程開發(fā)權"出資不符合規(guī)定。且慢，《公司法》沒有規(guī)定可以以"木棠工程開發(fā)權"出資，但同樣，《公司法》也沒有規(guī)定不可以以"木棠工程開發(fā)權"出資，事實上，我國公司出資方式早已打破《公司法》規(guī)定，"債轉股"就是以"債權"出資的，債權同樣不包括在《公司法》五種方式之內；換股并購以"股權"認購股權；隆平高科以"袁隆平"姓名權出資，更是打破了規(guī)定……按照《公司法》規(guī)定，著作權也不能作為出資方式，計算機軟件屬于著作權的一種，著作權不能出資，意味著計算機軟件也不能出資。《公司法》如果實行的是"出資方式"法定原則，即不在《公司法》規(guī)定的五種方式之內的任何資產都不可以作為出資方式，在新經濟時代顯然是匪夷所思。故筆者認為對《公司法》出資方式規(guī)定應作目的性擴張解釋，所謂目的性擴張，指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法律條文的文義所涵蓋的案型，包括于該法律條文的適用范圍之內。 
　　故筆者認為，如果"木棠工程開發(fā)權"是一種"特許（專營權）"，應該可以作為出資的一種方式，但是否屬于"特許（專營權）"，根據本案現有證據，并不能認定。故凱立應改變辯論策略，將"木棠工程開發(fā)權"定性為"特許（專營權）"；如果不能，則難圓其說。 
　　三、對本案評析之二：木棠工程收入何時確認及確認主體是誰？
　　長江旅業(yè)是海南凱立的控股股東，中國證監(jiān)會認為海南凱立３年中（１９９５年到１９９７）９７％的利潤應該屬于長江旅業(yè)，理由是木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，而且已對１９９４年６月２９日之前支付的１·９億多元工程預付款進行了結算，該工程利潤應歸屬于長江旅業(yè)。而海南凱立公司認為根據財政部１９９３年的《施工、房地產開發(fā)企業(yè)財務制度》中的結算規(guī)定，他們以前所做不能算是結算，而應以出具的工程價款結算單經發(fā)包單位簽證后，確認為營業(yè)收入（施工企業(yè)）或開發(fā)的土地、商品房在移交后，將結算賬單提交買方并得到認可時，確認為營業(yè)收入的實現（房地產開發(fā)企業(yè)）。筆者認為，凱立的抗辯理由是不能成立的。 
　　上市改組企業(yè)向社會公眾公布的會計報表的期間涉及三年（或三年又一期），根據財政、證券主管部門的規(guī)定，改組上市的企業(yè)應執(zhí)行《企業(yè)會計準則》及《股份有限公司會計制度》，如果改組上市的企業(yè)在整個報告期內未執(zhí)行《股份有限公司會計制度》，即需對整個報告期內的會計報表按《企業(yè)會計準則》及《股份有限公司會計制度》作出政策變更的模擬性會計調整。故凱立必須對其１９９５年到１９９７年收入根據《股份公司會計制度》進行會計政策變更的追溯調整，追溯調整法，指對某項交易或事項變更會計政策時，如同該交易或事項初次發(fā)生時就開始采用新的會計政策，并以此對相關項目進行調整的方法。 
　　根據《股份公司會計制度》附件二《建筑安裝業(yè)務會計處理規(guī)定》規(guī)定：建筑安裝工程，應按完成合同法或完工百分比法確認營業(yè)收入和費用。在采用完工百分比法時，應以工程合同的總收入、工程的完成程度能夠可靠地確定，與交易相關的價款能夠流入，與合同相關的價款能夠收回，已經發(fā)生的成本和為完成工程將要發(fā)生的成本能夠可靠地計量為前提。 
　　根據《股份公司會計制度》附件三《房地產開發(fā)企業(yè)會計處理規(guī)定》規(guī)定：公司應按本制度規(guī)定的商品銷售收入確認的原則和方法，確認相關房地產業(yè)務的營業(yè)收入，在滿足以下條件的情況下也可采用完工百分比法確認房地產開發(fā)業(yè)務的營業(yè)收入：（1）有建造合同，并且合同是不可取消的；（2）買方累計付款超過銷售價格的一定比例（一般為50%）；（3）其余應收款項能夠收回；（4）開發(fā)項目的完成程度能夠可靠地確定。采用完工百分比法時，營業(yè)收入應隨開發(fā)項目的完工程度逐期確認。而《股份公司會計制度》規(guī)定：商品銷售，公司已將商品所有權上的重要風險和報酬轉移給買方，公司不再對該商品實施繼續(xù)管理權和實際控制權，相關的收入已經收到或取得了收款的證據，并且與銷售該商品有關的成本能夠可靠地計量時，確認營業(yè)收入的實現。 
　　由此可見，《股份公司會計制度》關于建筑、房地產開發(fā)業(yè)務收入確認與財政部分行業(yè)會計制度相關性規(guī)定有差異。但我們發(fā)現，對于建筑安裝業(yè)務，《股份公司會計制度》規(guī)定了"完成合同法"與"完工百分比法"，木棠工程可以選用"完成合同法"，以結算時間為收入確認時間，如果木棠工程結算時間是１９９５年到１９９７年，則在１９９５年到１９９７確認收入符合《股份公司會計制度》規(guī)定。 
　　但本案最重要的是該工程的收入是否歸屬于凱立？證監(jiān)會認為持否認態(tài)度，凱立對此問題沒有作出直接回答，凱立可能認為既然工程收入在１９９５年到１９９７確認，而這時工程已全面轉交給凱立，確認收入的主體自然是凱立。筆者不這樣認為。由于木棠工程中途易主，應按移交時間分別確認歸屬于原主人與新主人的收入，如果木棠工程是長江旅業(yè)在１９９２年１１月至１９９４年６月期間完成的，應確認為長江旅業(yè)的收入，不適用上述《股份有限會計制度》規(guī)定，因為該制度規(guī)定隱含一個前提，工程建設單位或開發(fā)單位并沒有中途變換。一旦將該工程作為出資，長江旅業(yè)不管有沒有與木棠管委會結算，收入都已實現，故在長江旅業(yè)將此工程作為出資移交給凱立時，長江旅業(yè)對該工程的出資作價款與賬面值的差異應作為收益，而凱立對該工程實際結算款超過賬面值的部分應作為資本公積，因為這實質上是資本溢價所得。完成工程的主體是長江旅業(yè)，凱立未提供任何勞務，在凱立賬上確認收入沒有依據。 
　　四、余評 
　　其一：新《會計法》第4條規(guī)定，單位必須保證會計資料真實、完整，與原《會計法》相比，免除了對會計資料的合法性和準確性要求，其主要考慮是：對于會計資料的合法性，既可以理解為生成會計資料程序的合法性，也可以理解為會計資料內容的合法性，而原《會計法》所強調的合法性更側重于后者，但從會計實踐看，達到前者要求相對容易而要達到后者則比較困難。但從本案我們發(fā)現，關于"木棠工程開發(fā)權"的出資方式是一個合法與否的問題，而不是真實與否的問題，保證了會計資料的真實性并不能保證會計資料的合法性，即使"木棠工程開發(fā)權"不能出資，但其會計資料仍然符合真實性要求，因為有驗資報告為原始憑證為據，中國證監(jiān)會不能因此指責海南凱立會計資料失真。 
　　其二：中國證監(jiān)會和為上市公司提供審計的會計師事務所，誰更有資格對虛假會計信息作出認定？我國《注冊會計師法》第14條規(guī)定：注冊會計師依法執(zhí)行審計業(yè)務出具的報告，具有證明效力。凱立公司的預審材料已經注冊會計師審計，我們可以推斷注冊會計師已出具了無保留意見的審計報告，中國證監(jiān)會認

定凱立公司會計資料失實，實際了也否認了注冊會計師的審計意見。本案引發(fā)大家思考這樣一個問題：如何理解審計報告的法定效力？學者劉紀鵬大膽指出，凱立公司會計資料是否真實，應該由審計、會計等中介機構來判定，他們可以負無限責任，證券市場準入制度的主角，應該是這些中介機構和證券交易所，而不是證監(jiān)會。但在中國，注冊會計師執(zhí)業(yè)獨立性差也是一個無可爭辯的事實，上市公司與注冊會計師通謀作弊屢見不鮮，如果將權力完全交給注冊會計師，在目前的國情下，是否現實？
　　本案除了會計實體問題外，還涉及法律程序和實體問題，當女法官詢問退回凱立股票發(fā)行預選申報材料有何法律依據和程序時，中國證監(jiān)會的代理人無法作出回答。以筆者專業(yè)判斷，本案如果不能和解，在實體的判斷上法官將傾向于中國證監(jiān)會，認定原告會計資料虛假；但一項行政行為，必須符合"事實清楚、證據確鑿、程序合法、適用法律得當"的標準，中國證監(jiān)會作出決定取消原告股票發(fā)行資格行為在程序上存在缺陷（本文不對此問題展開探討）使本案沒有出現一邊倒。因為中國法官審理案件并不完全以法律為準繩，還要考慮政策等因素，故本案判決還有一些未知數，我們希望通過本案審理使證券發(fā)行更公開、公正、公平。（未完待續(xù)）

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