董事及高級管理者責任保險與我國證券民事責任

　　董事及高級管理者責任保險與我國證券民事責任
　　
　　李俊峰
　　
　　證券市場自誕生之日起，證券違法行為就如影相隨，揮之不去，就連當今金融證券市場監(jiān)管體系相當完備的國家也概莫能外。據(jù)美國聯(lián)邦貿易委員會、聯(lián)邦調查局以及該國證券管理部門和有關專家估計，美國每年僅在投資領域發(fā)生的詐欺行為就涉及金額在100億到400億美元之間。[1]與美國相比，中國證券市場的資金規(guī)模無疑要小很多，但是目前在中國的上市公司當中已經(jīng)和正在發(fā)生的證券違法行為，無論從其涉及金額占整個國內證券市場的比例，還是從其對本國資本市場的破壞性來說，恐怕都要比美國來得嚴重。證券違法行為之所以愈演愈烈，與違法行為的平均機會成本畸低有重要關系。因此，借鑒他國經(jīng)驗，對證券違法者課以嚴格的民事賠償責任，對受害者給予合理補償，既是維護公平正義、維系公眾信心的要求，更是保證我國證券市場乃至國民經(jīng)濟健康發(fā)展的當務之急。[2]當前，法學界對證券民事賠償責任的性質、構成要件、計算方式的討論正趨熱烈而深入，有關法院已經(jīng)開始受理因上市公司虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件，相信在不久的將來，一批上市公司、券商、會計師事務所等機構和在其中任職的管理者將面臨巨額的民事賠償責任。然而屆時非常可能出現(xiàn)的一個問題是，違法機構已經(jīng)把從證券市場募集或騙取的資金揮霍殆盡，而機構管理者個人的財力有限，勝訴的投資者手握一紙無從執(zhí)行的判決書，成為實際上的敗訴方。
　　
　　如何在維護程序正義的基礎上，完備對證券投資者的實體權利救濟，最終體現(xiàn)證券民事賠償機制的價值？人們想到了保險。王保樹教授認為，國外的董事責任保險值得引進，即由董事等向保險公司交保險費，待董事賠償責任發(fā)生時，除因董事故意行為所致外，由保險公司支付賠償金。[3]2002年1月7日，中國證券監(jiān)督管理委員會和國家經(jīng)濟貿易委員會聯(lián)合頒布的《上市公司治理準則》第39條規(guī)定：“中國境內的上市公司經(jīng)股東大會批準，可以為董事購買責任保險�！北ｋU業(yè)反映神速，短短16天后國內第一個“公司董事及高級職員責任保險”就由中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團合作推出，萬科企業(yè)股份有限公司董事長成為該險種的首位被保險人。不久，國信證券紅嶺中路營業(yè)部與中國人民保險公司深圳市分公司簽訂“券商責任險”，成為我國首家為客戶投保該類險種的券商。[4]據(jù)介紹，今后該營業(yè)部的客戶在投資過程中時，如因券商工作人員疏忽或犯罪分子利用偽造、變造的相關單證、身份證件而遭受損失時，都將獲得中保公司的賠付。另據(jù)報載，2002年3月25日，湖南部分會計師事務所與人保公司簽定“注冊會計師職業(yè)責任保險”協(xié)議，約定各參保會計師事務所每年向保險公司交納十萬元以上的保險費，一旦發(fā)生因會計師疏忽、過失等造成賠償?shù)氖录�，保險公司將付出單次最高500萬元，總額不超過1000萬元的賠償金。這一系列事件引來好評如潮，許多人認為責任保險的引入為證券民事賠償提供了“保險”，為保險業(yè)拓展了商機。但是同時也有人擔心，由上市公司來為董事責任險投保會導致公司的決策者在權利與義務的關系上不對稱的邏輯結果，這會使資本市場和股份公司本身所應有的財產制衡與利益制衡雙重弱化，成為制約我國企業(yè)家市場形成和發(fā)展的重要因素。[5]
　　
　　責任保險對于我國的證券、保險行業(yè)來說是一個新生事物，法學界對其鮮有深入評介。因此，有必要對職業(yè)責任保險在西方發(fā)達國家語境下的的法律含義進行分析，然后結合我國本土法律環(huán)境資源和上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀評估引入上述各類責任保險的實際效益，以期得出完善我國證券民事賠償制度的建設性意見。
　　
　　一、董事及高級管理者責任保險的法律內涵
　　
　　職業(yè)責任保險（ProfessionalLiabilityInsurance）在西方國家是一種涵蓋面十分廣闊的保險類別。其中，董事及高級管理者責任保險（Directors＆OfficersLiabilityInsurance）可謂是職業(yè)責任保險項目下最重要的子險種之一。這種保險形式的重要性之所以日漸提升，最主要的原因，是在有關案件的賠償中，除公司、個人之外引入了第三方力量。該險種的險費通常由董事及高級管理者供職的公司（也可能是其他形式的營利或非營利組織，下同）負責繳納，保險合同的承保方式、理賠方式、費率厘訂等具體事宜因保險公司和投保公司的不同情況以及當?shù)胤�律的具體規(guī)定而有所差異。但是就其總體特征而言，對董事及高級管理者責任保險可以定義為：當董事及高級管理者任職期間因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當（Misconduct）（其中不包括惡意、違背忠誠義務、信息披露中故意的虛假或誤導性陳述、違犯成文法的行為）而承擔賠償義務時，由保險人在保險合同約定限額內支付保險金的保險形式。例如，投保了該險種的M公司的董事A對于其公司某項產品的市場前景作出過于樂觀的公開評價，M公司的股東B于是向經(jīng)紀人撤銷了出售M公司股票的通知，但后來的事實證明該項產品的質量非常糟糕，M公司股票價格大跌，B遂向法院提出指控，要求A承擔不實陳述的賠償責任。如果訴訟中能夠證明如果A的陳述是善意的，那么A的賠償責任將可以由保險公司賠付。此外，如果董事及高級管理者與其所在公司約定在特定情況下由公司代其承擔賠償責任，但公司無力代為賠償或者該約定為法律所禁止時，保險公司也可以根據(jù)約定代投保公司對其賠償。這些賠償?shù)姆秶�包括損害賠償金、判決書確定的金額（不含罰金、罰款和懲罰性損害賠償金），和解賠償金，以及相關的調查、指控、辯護等訴訟程序所需之費用。保險受益人并未特定為公司股東，因此，凡是對公司及承擔其連帶賠償責任的個人享有一定原因所產生之債權者，皆可為保險受益人。
　　
　　保險公司的賠付的前提條件是董事及高級管理者必須履行以下義務：
　　
　　遵章守法-------遵守公司章程及附則，遵守有關法令；
　　
　　忠實------追求公司利益最大化；
　　
　　勤勉------需以一個理性人在同樣情況下可能采取之行為方式行為；
　　
　　善意――董事及高級管理者應在全面占有信息的基礎上善意行事。
　　
　　無論是個別董事及高級管理者，還是全體董事，無論是作為還是不作為，只要違反上述義務，或者從中獲取不法利益、好處、酬勞，或者是蓄意、欺詐或犯罪的行為其所導致的對公司股東的經(jīng)濟補償只能由其個人承擔。另外，有的保險條款還對人身損害、環(huán)境污染損害賠償責任等作出了特別排除。不過，保險公司有義務支付董事及高級管理者為對指控其非法牟利和欺詐而進行辯護所需的費用。另外，如果被保險人對某一可能遭受的損失在投保之前就已經(jīng)知曉，那么該損失就不在賠償之列，這被稱為“已知損失不賠原則”（KnownLossDoctrine）。但是，從美國各法院在運用這條規(guī)則的情況看，具體的標準和判決結果差別也很大。例如，有的法官認為，已知損失不賠原則并不必然適用，除非被保險人投保伊始就對第三人的損失負有損害賠償責任。[6]
　　
　　董事及高級管理者責任保險合同對被保險人的義務還有一項非常重要的規(guī)定，即通知義務。與一般保險法意義上的通知義務有很大不同，它要求被保險人在保險期間內，如果注意到有理由預計可能引發(fā)索賠的事實和情況是，應當將這些事實和情況、預計發(fā)生索賠的理由、涉及的當事人等充分的細節(jié)及時書面通知保險人。隨后若果真發(fā)生如被保險人統(tǒng)治的索賠請求，則該請求視同在通知時發(fā)生。[7]也就是說，被保險人在履行上述通知義務后，即使索賠請求實際發(fā)生在保險期間逾期之后，保險人仍將提供保險。美國的判例法表明，內容模糊、概括的通知不能視為有效的通知。[8]有些保險公司與投保人約定了為期一年的延展通知期間（ExtendedReportingPeriod），在此期間內通知的索賠請求如果是針對保險期間屆滿之前被保險人的不當行為提出的，則仍屬保險范圍。有的保險公司規(guī)定保險期間有一定的溯及性，有的甚至規(guī)定只要保險合同存續(xù)，董事及高級管理者任何時候的不當行為均在保險之列。
　　
　　此外，有的保險公司對董事及高級管理者責任保險的內容進行擴充，開辦了多種二級子險種，主要包括：
　　
　�。�1）非盈利組織保險（Non-ProfitEdge）該險種不僅保護董事及高級管理者，而且保護該組織所有的受托人、志愿者、雇員（是否領取薪水在所不計），該組織委員會的當然成員，同時，還包括該組織自身（在一般的董事及高級管理者責任保險中，公司僅是投保人，但不是被保險人和受益人）。
　　
　�。�2）利益保險或曰信托責任保險（PensionEdge&FiduciaryLiability）公司過去、現(xiàn)在或將來的董事及高級管理者、雇員、志愿者以及該組織自身因其對法定的養(yǎng)老金、福利金、股利的管理而發(fā)生之賠償請求，適用該險種。
　　
　�。�3）雇傭責任保險（EmploymentPracticesLiability）在加拿大，該險種所承擔之賠償責任，包含公司雇主或雇員在工作場所對其它雇員的基于性別、民族、種族、祖先、出生地、政治信仰等方面的歧視，性騷擾，以及解聘雇員的行為。
　　
　　總之，董事及高級管理者責任保險的內容十分豐富，它激勵清白的董事及高級管理者對不公正的指控堅決應訴，激勵有責任心的人擔任董事及高級管理者之職，抑制股東濫訴，并且在一定程度上保護了股東投資于公司的資產。因此，這種保險形式在西方國家首先被作為吸引和挽留優(yōu)秀管理人才的一種重要措施，其次還作為對投資者利益進行救濟的一種補充手段而備受歡迎。[9]美國Tillinghast——TowersPerrin公司2000年的一份調查報告顯示，在接受調查的2059家美國和加拿大公司中，96％的美國公司和88％的加拿大公司都購買了董事及高級管理者責任保險，其中科技、生化和銀行類公司的董事及高級管理者購買率更是高達100％。[10]當然，由于保費不菲（1983年，美國投保該險種的公司平均支付保費金23萬美元，平均保險金額為3千多萬美元[11]），一些公司尤其是資本不多的封閉公司拒絕參加這種保險。
　　
　　二、董事及高級管理者責任保險在中國現(xiàn)階段的效益分析
　　
　　這樣一種在西方國家頗受青睞的保險產品，是否有必要引入中國？引入之后果然能誠如所愿嗎？筆者認為，應當結合我國的本土化法律土壤進行分析，不能簡單地一概而論。從該險種在英美法系國家的實際效果來看，當上市公司的董事及高級管理者雖已盡到勤勉、忠實等義務但仍導致投資者受損，而且責任人及公司均無力承擔賠償責任時，投資者的確可以從保險公司處得到一定補償。但是，由于我國證券市場現(xiàn)階段的發(fā)展狀況和大陸法系法律制度的設計使然，對引入以董事及高級管理者責任保險為主的職業(yè)責任保險后的實際效果不容樂觀。
　　
　　首先，在目前和今后一段時間內，董事及高級管理者責任保險對我國上市公司吸引和挽留優(yōu)秀高級管理人才的作用極為有限。根據(jù)上海證券交易所1999年底對滬市上市公司治理情況的問卷調查，在235個作出有效回答的被調查公司中，有145家表示有主管部門，占有效回答總數(shù)的61.7%。在公司的控股股東中，表示有主管部門的竟高達92.1%。[12]許多上市公司的國有股包括國有法人股占６０％以上，國家股和法人股占上市公司總股本的比重平均超過70%，所以，我國上市公司的獨立人格、獨立意志和獨立利益遠未形成。從理論上講，上市公司作為市場經(jīng)濟主體在選擇管理者時，僅僅應當考量管理者使公司資產增值的能力，具有較高經(jīng)營才華的管理者是各公司競相爭奪的對象，所以上市公司基于自身發(fā)展前途的考慮，愿意為其高級管理者提供責任保險，以便增強本公司的吸引力，在人才爭奪戰(zhàn)中勝出。然而在我國上市公司國有股“一股獨大”的股權結構下，就其實質而言，絕大多數(shù)董事和高級管理者都是既定行政任命的產物，而非經(jīng)理人市場優(yōu)勝劣汰的自發(fā)調節(jié)和投資者作為經(jīng)濟人進行理性選擇的結果。行政任命選拔的標準、原則和程序夾雜眾多復雜的非經(jīng)濟因素，由此產生的人選對其職位往往有很強的依附性，根本無需上市公司對其作出特別挽留和吸引的努力。因此，董事及高級管理者責任保險這樣一個主要旨在滿足人才市場競爭要求的產物，其使命在當前中國眾多的上市公司難以全面完成。
　　
　　其次，投資者若要根據(jù)董事及高級管理者責任保險獲賠，將面臨一系列困難的法律障礙。保險公司并非慈善機構，為了防止董事及高級管理者的道德風險，會對責任保險附加許多免責條款。概而言之，董事及高級管理者必須遵守法律法規(guī)和公司章程，對公司和股東履行善良、忠誠、勤勉義務，否則，保險公司可以拒絕代為賠償。這些對被保險人主觀要件的規(guī)定，大大限制了投資者從職業(yè)責任保險中受益的可能性。投資者向上市公司、證券公司、會計師事務所等組織或在其中任職的有關任自然人提出的賠償請求若要獲得支持，必須基于雙方的債權債務關系。依據(jù)大陸法對債的發(fā)生原因的分類可以進行如下分析：
　　
　�。�1）合同我國《合同法》對合同違約責任采以無過錯為主的嚴格賠償責任，這一立法取向與現(xiàn)代私法在商事法中普遍確立和使用的無過失責任原則相契合，有利于充分維護和確保交易安全，方便權利人尋求法律救濟。[13]在證券市場，投資者與證券發(fā)行人、券商等機構或個人之間可能存在的合同關系有財產信托合同，委托代理合同，行紀委托合同，雇傭勞務合同和財產保管合同等。當對方瑕疵履行，投資者可依《合同法》之規(guī)定，不必證明對方是否具有過錯而徑向法院請求其承擔違約賠償責任。但是，投資者若欲得到責任保險的保護，則有賴于違約方對自己在遵守法律法規(guī)、公司章程以及履行忠誠勤勉義務方面無過錯的證明。如果違約方放棄證明或自認過錯，則由債權人一方證明債務人無過錯非但困難重重，簡直匪夷所思，因而債權人獲得保險賠償?shù)目赡苄詭缀鯙榱�。如果違約方和債權人均認定違約一方?jīng)]有過錯，那么在獲得保險金之前，該認定尚需得到保險公司的同意或者法院的認可。
　　
　�。�2）侵權行為我國現(xiàn)行立法對侵權行為概念所作的規(guī)定見于《民法通則》第106條第2、3款：“公民法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任�！薄皼]有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”由此可見，侵權行為可以定義為行為人由于過錯侵害他人的財產權和人身權而依法應當承擔民事責任的不法行為，以及以法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他侵權行為。[14]學者對我國侵權行為法歸責原則體系的劃分意見分歧較大，計有一元說、二元說、三元說等多種學說，但本文為討論方便，暫把其分為兩大類原則：一類是過錯責任原則和過錯推定原則；另一類是主要適應現(xiàn)代化大工業(yè)生產而出現(xiàn)的無過錯責任原則和以“分配不幸”為主要功能的公平責任原則。目前我國證券市場上對投資者危害尤深的虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶、內幕交易等行為屬于《證券法》和其他有關法規(guī)明文禁止之列，顯系違法行為。從侵權行為法角度看，這些行為屬違法侵權行為，即以過錯或推定過錯為歸責原則的侵權行為，因其具有違法性而不受責任保險保護，所以投資者因此遭受的損失不可能獲得保險公司的賠償；依公平責任為歸責原則的侵權責任，在我國現(xiàn)行立法中的適用主要體現(xiàn)在無行為能力人、限制行為能力人致人損害的責任，緊急避險人適當承擔的責任以及《民法通則》第132條規(guī)定的責任這三種情況。[15]前兩種情況在本文中基本無討論的必要。對第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”的規(guī)定的性質學界有兩種認識：一種觀點認為，這是對公平原則的一般規(guī)定，可以適用于各類案件，且不限于法律明文的規(guī)定。這一觀點實質上體現(xiàn)的是英美法系的衡平理念，賦予法官以靈活的裁量權限，與我國長期秉承的大陸法系限制法官造法的傳統(tǒng)相左；另一種比較流行的觀點認為，這一規(guī)定只是對特殊侵權損害的民事責任的規(guī)定，因此應僅限于法律的明文規(guī)定。[16]這些特殊侵權責任的規(guī)定包括：國家機關及其工作人員職務侵權，法人、合伙等組織雇員侵權，產品侵權，高度危險作業(yè)和環(huán)境污染之害侵權，地面施工、建筑物及其它地上物和動物致害等。按照第二種觀點，我國對適用公平責任的侵權行為實行法定主義，所以，結合責任保險關于保險公司的免責條款，受害人可以獲得理賠的侵權行為只可能是上述特殊侵權行為之一種。但是，這些特殊侵權行為并非證券民事賠償制度關注之范圍，故責任保險對證券侵權行為致害的救濟似無裨益。
　　
　�。�3）無因管理，不當?shù)美�和單方允諾在證券市場幾乎不會發(fā)生以上原因的債。
　　
　�。�4）締約過失締約過失之債的成立要件為：第一，締約一方當事人對合同的不成立、無效或者被撤銷具有故意或過失；第二，當事人的過錯發(fā)生在締結合同之際；第三，違反通知、說明、照顧、保護等義務；第四，行為人的過錯給相對人造成信賴利益或者人、財產的損害。[17]締約過失責任的理論依據(jù)，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務，這些義務與合同關系較為相近，適用合同法的原則，自較符和當事人的利益狀態(tài)。[18]在證券市場職業(yè)責任保險范圍內發(fā)生的締約過失之債，可見于證券發(fā)行人或承銷商公布證券招募文件、作出要約邀請的意思表示后，因過錯或情勢變更而取消發(fā)行或者采取與招股說明書內容不符的數(shù)量、方式發(fā)行證券，致使投資者因購買證券失敗而蒙受的損失。我國《證券法》第18條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門對已作出的核準或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應當予以撤銷；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還。”從這條規(guī)定看，被勒令取銷發(fā)行的原因包括發(fā)行人沒有違反法律法規(guī)，但核準審批環(huán)節(jié)的其它參與者違法違規(guī)的情形。在這種情況下，似可適用職業(yè)責任保險。關于證券發(fā)行人或承銷商擅自變更證券發(fā)行的規(guī)模、數(shù)量、方式、價格、配額時是否承擔法律責任，我國法律尚無明文規(guī)制，因此不存在違法問題。同時，如果認股者與上市公司尚未形成事實投資關系，公司對投資者自不必負如同對公司股東負有的忠實勤勉善意之義務，如果加之上市公司的上述行為無損于公司自身利益，那么由此而產生的民事賠償責任應由保險公司依職業(yè)責任保險合同賠付。
　　
　　從上述分析可以看出，由于現(xiàn)實國情和法律傳統(tǒng)的差異，在西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家公司制度中扮演重要角色的以董事及高級管理者責任保險為代表的職業(yè)責任保險，對我國現(xiàn)階段完善上市公司治理結構的作用意義不大，對證券投資者在民事賠償保護方面的周延性非常有限，而且受保護的情形基本上停留在理論層面，實務中絕少可能發(fā)生�？梢粤舷耄�一旦在我國的上市公司中盲目普及以董事及高級管理者責任保險為代表的職業(yè)責任保險，受益的將不是投資者，甚至也不是上市公司和它們的董事、高級管理者，而是“白揀”了巨額保費的保險公司，上市公司和股東的利益則因支付保費而反受其累。
　　
　　三、董事及高級管理者責任保險本土化的建設性意見
　　
　　“西方法律制度僅僅是通過錯綜復雜的歷史進程而出現(xiàn)的調節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解和評價”，[19]一項脫離了與其相配套的法律制度的法律制度，難以單獨移植成活，或者可以說，法律是群生性個體制度的有機組合，單獨割裂的制度缺乏生命力。從西方國家看，董事及高級管理者責任保險所以出現(xiàn)，是因為健全的民事責任制度下公司經(jīng)營者承擔的的不確定性責任加大，其責任之大足以使市場出現(xiàn)分散這些責任的需求，其不確定性又使得市場上有人愿意通過集合與分散這些責任以獲得利益。反觀中國現(xiàn)狀，唯有強化公司經(jīng)營者的民事責任，作為其伴生物的董事及高級管理者責任保險才有引入和存在的意義，而這一保險對投資者的保護，在此時方能得以充分體現(xiàn)。
　　
　　要為董事及高級管理者責任保險提供適宜的生存土壤，首先應構造更全面、更富柔性的董事及高級管理者實體歸責制度。我國《公司法》、《證券法》目前對董事及高級管理者的民事責任的規(guī)定至少有兩個方面需要改進：
　　
　　第一，民事責任的覆蓋面應更加完整。《公司法》的第59條、60條、61條等列舉了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理者對公司應負的忠實義務、注意義務、善良管理義務，但除少數(shù)條款外，大多數(shù)條款都沒有對違背義務民事責任的規(guī)定。而在《證券法》中，第一百八十三條對“證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券”的行為沒有規(guī)定民事責任。第七十一條對以“（一）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他方法操縱證券交易價格”的手段獲取不正當利益或者轉嫁風險的行為，也未規(guī)定民事責任。第七十三條對證券公司及其從業(yè)人員違背客戶的委托為其買賣證券，不在規(guī)定時間內向客戶提供交易的書面確認文件，挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金，私自買賣客戶賬戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券，為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣，以及其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為任然沒有規(guī)定民事責任。這些巨大的漏洞必須盡快彌補。
　　
　　第二，民事責任的歸責原則應更富柔性。在美國公司法的成文法（如《標準公司法》第8章第30條（a）款等）、判例法和理論中含有一條著名的“經(jīng)營判斷規(guī)則”(m.gymyzhishaji.com)（BusinessJudgmentRule），即董事及高級管理者在經(jīng)營管理中，必須發(fā)揮一個謹慎的人在類似情況下會發(fā)揮的熟練、勤勉和注意的程度[20]，只要符合這一規(guī)則，那怕他們的行為在公司、投資者看來造成了災難性的惡果也不應承擔賠償責任。這條頗具柔性的規(guī)則給法院在處理針對公司經(jīng)營者過錯行為提出的指控時留下了較大的裁量余地，可以在對經(jīng)營者行為的違法性不給予評價的情況下，依據(jù)經(jīng)營者的過錯判決其承擔民事責任，其賠償金額進而可由保險人代為支付。相比之下，我國法學界一種比較普遍的認識是，適用過錯（包括推定過錯）歸責原則的行為因其具有主觀過錯而必定是違法行為，過錯與違法性的概念可以互換[21]。這種認識在民法范疇的多數(shù)情況下是講得通的，但是，在紛繁復雜變幻莫測的商事領域，經(jīng)營者的過錯可能是惡意、嚴重玩忽職守，重大過失，疏忽大意，甚至可能是值得原諒的失誤，如果一概認定過錯即違法，那么這一剛性原則就顯得過于僵硬，更為嚴重的是，違法性阻卻了董事及高級管理者責任保險介入的可能性。所以，為了使民事責任歸責原則柔性化以適應董事及高級管理則責任保險的引入，應當切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系。切斷違法性與過錯的紐帶聯(lián)系之后，即使出現(xiàn)董事及高級管理者自認過錯的情形，保險公司也不能援引違法不賠原則而拒絕賠付，這對防止董事及高級管理者與保險公司串通損害股東利益十分有效。另外，還可以通過廢除無過錯原則在適用中的法定主義，為責任保險的賠償范圍拓展空間，這種方法和切斷違法性與過錯之間紐帶聯(lián)系的方法盡管理論依據(jù)不同，但是司法實踐對保險人、投保人、董事及高級管理者和股東實體權利義務產生的客觀效果完全一樣。
　　
　　要為董事及高級管理者責任保險提供適宜的生存土壤，其次還應建立完備的權利救濟程序，如建立股東派生訴訟制度，對在公司、證券法律法規(guī)中有關民事訴訟的管轄，原告、被告身份條件的確認等內容制定更加詳細、更具可操作性的規(guī)定。由于這方面的具體內容已超出本文主題，故不再贅述。

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