變與常：近代法律制度建構(gòu)的歷史觀照

　摘 要 自清末至民國，通過全面學(xué)習(xí)移植西法，建構(gòu)起一個與西方大陸法系相似的“六法體系”，而另一方面，卻是人們生活實(shí)踐和司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)依然，形成制度與實(shí)踐相背離的吊詭狀態(tài)。歸根溯源，乃是社會變遷過程中“變”與“�！倍�者的張力結(jié)果。變與常，既是近代中國法律轉(zhuǎn)型的社會現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
 　　關(guān)鍵詞 變與常 近代中國 法律制度 歷史觀照 
　　基金項(xiàng)目：本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究青年項(xiàng)目“從公議到公斷：清末民初的商事公斷制度研究”（11yjc820168）及江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)研究基金項(xiàng)目“清末民初的商事公斷制度：建構(gòu)與解讀”（2011sjb820013）的階段成果。
 　　作者簡介：張松，法學(xué)博士，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院教師，研究方向：近代中國法律史。 
　　中圖分類號：d90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-014-02 
　　關(guān)于“變與�！保瑹o論古今中外，都有著莫名的熱衷，但卻聚訟紛紜，未有定論。如古希臘哲人赫拉克利特即說過“一切皆流，一切皆變”，孔子有“逝者如斯夫，不舍晝夜”之嘆，老子卻有“不知常，妄作兇”、“知常曰明”之論。除卻哲學(xué)與文化，其他學(xué)科也有變與常之分，如數(shù)學(xué)上的“常數(shù)”與“變數(shù)”�？梢�，變與常是無所不在，無時不存，互相糾葛在一起。
 　　傳統(tǒng)中國，倫理等級分明，社會秩序井然，多數(shù)時期呈現(xiàn)出穩(wěn)定和諧的局面，因此在古代中國，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，沖突與矛盾則屬變道。WWw.11665.CoM”但歷史車輪行駛至近代，西方的強(qiáng)勢入侵，迫使中國不得不融入世界發(fā)展的大洪流，從傳統(tǒng)的“千年不變”突轉(zhuǎn)為“十年一變”，中西文化沖突成為時代的突出內(nèi)容，“這是一個變的時代：從社會到個人，從制度到思想，都在劇烈地變動著�！闭�是由于社會形勢的日新月異，一個多世紀(jì)來的史學(xué)界和法學(xué)界大都側(cè)重于近代中國社會趨變的一面，褒之揚(yáng)之，即使間或有論述不變的一面，也是基于批判的立場，貶之抑之。無疑，這一研究取向既與近代中國的歷史表象相契合，也與近代中國的社會變遷大勢相一致，但卻有意或無意中引導(dǎo)人們認(rèn)為“變”是近代中國社會的唯一面相，從而對近代以來中國的認(rèn)識陷入一種單一的平面景象之中，忽視了一直隱藏于社會實(shí)踐中不變（即常）的一面。
 　　在強(qiáng)勢的西方文明面前，中國本土文化與中國意識處于弱化和簡化的狀態(tài)，失卻了以往包容萬象、吸納異域文明為己用的雍容氣度；而自上至下、急功近利的富國強(qiáng)民意愿更是生硬地將一個截然不同的異質(zhì)社會和文明插入進(jìn)來，一個西方模式的“新社會”已初步成型。然而中國社會和文化發(fā)展的連續(xù)性并未因此而被截斷，傳統(tǒng)文化精神仍牢牢地扎根于日常生活實(shí)踐之中。從康有為、梁啟超等主張的“大變法”，到沈家本的制訂新律，再到清末新政、共和民國的建立，以及南京國民黨政府時期的“六法全書”體系，無不是以“變”——即學(xué)習(xí)西方、移植西法為主導(dǎo)，從而形成一個雙重結(jié)構(gòu)模式的社會。即一種西方的法律體系和司法模式已在明面上建立，而人們的法律意識、法律的實(shí)際運(yùn)作方式仍深受傳統(tǒng)法律文化精神影響，從制度到實(shí)踐，整個法律的運(yùn)行環(huán)境仍深受傳統(tǒng)制約，形成一個“制度與實(shí)踐相悖離”的吊詭狀態(tài)。
 　　以商事法律制度建設(shè)為例，無論是商事裁判機(jī)構(gòu)，如大理院、商事公斷處等的構(gòu)建，還是一系列商事法規(guī)，如商法總則、商事程序法、商事單行法等的草擬與出臺，其中無不飽含著濃郁的傳統(tǒng)法文化元素。大理院乃是由傳統(tǒng)的中央司法機(jī)構(gòu)——大理寺改制而來，商事公斷處則建基于以往的行會及其行議機(jī)制，而固有的商事習(xí)慣如合伙、擔(dān)保、借貸、居間等，均可以在有關(guān)商事法規(guī)中發(fā)現(xiàn)端倪。一言以蔽之，在近代中國商事法律制度建構(gòu)的歷史進(jìn)程中，雖然“變”道占居主導(dǎo)地位，但“�！钡廊曰蝻@或隱地對其不斷產(chǎn)生影響。這種現(xiàn)象不僅僅見之于商事法律制度建設(shè)，也同樣見之于其他部門法制建設(shè)。從某種角度來說，近代中國的法律制度建構(gòu)是仿效西方移植而來一個龐大的西方法框架，而在框架內(nèi)卻是中西雜糅，新舊混陳，且一直影響至今。譬如當(dāng)前仍有所留存的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，國人的一些習(xí)慣性思維等則是有力佐證。 [論文網(wǎng)]
 　　制度建設(shè)如此，司法實(shí)踐亦然。從官方司法機(jī)關(guān)到民間裁判機(jī)構(gòu)，無不在司法實(shí)踐中重視援用本土法律資源。以民初大理院為例，大理院通過頒布判決例和解釋例的形式來彌補(bǔ)法律法規(guī)的匱乏，將本土民商事習(xí)慣導(dǎo)入司法審判之中，與法律條文形成互補(bǔ)，從而使得近代民商事習(xí)慣與西方法律精神文明初步融合，構(gòu)建起獨(dú)具特色的商事裁判機(jī)制。官方如此，民間亦相若。民初的商事公斷處在裁處商事糾紛時，所依據(jù)的仍以本土商事習(xí)慣為主，以東漸而來的西法為輔，甚至二者綜合為用。這一情形，恰與官方行為相呼應(yīng)，形成國家與社會的互動。正如蘇力所言：“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新�！倍�民間商事裁判機(jī)構(gòu)——商事公斷處，雖然其存在與民族國家追求司法統(tǒng)一的目標(biāo)及社會發(fā)展大勢相悖，并因此受到政府的擠壓和抵制，但鑒于當(dāng)時中國的實(shí)際情況，其存在卻是有著歷史必然性和合理性，這從當(dāng)時商事公斷處的理案效果就可以看出來。以致經(jīng)過近一個世紀(jì)的發(fā)展，民間裁判在今天的中國仍有其生存空間。
 　　清末民初，正是我國近代法律制度的草創(chuàng)時期。法律制度的不完善，為習(xí)慣法的存在和實(shí)施保留了一定的法律空間，一大批行之有效的商事習(xí)慣被引進(jìn)法律條文、導(dǎo)入司法實(shí)踐等，不僅彌補(bǔ)了法律法規(guī)的不足，而且增強(qiáng)了現(xiàn)行法律制度的可操作性。實(shí)踐證明，商事習(xí)慣在司法實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用，商事法規(guī)對商事習(xí)慣的吸收，不僅豐富了商事司法裁判的法律淵源，推進(jìn)了社會對法律本土資源的認(rèn)識，而且為法律的繼受提供了一個相對可行的途徑，為以后制定更加完善的法律創(chuàng)造了條件。這無疑是“常道”對“變道”的具體影響。
 　　歷史已經(jīng)告訴我們，清末民初的法律繼受，是一個多方面參與、全方位移植西法的過程，是國人在內(nèi)外交迫的情境下做出的選擇，因而在某種意義上來說，“是一種理性化的過程，意即科學(xué)化、知識化、專業(yè)化等的過程，并伴隨著一個法律人階層的遞嬗代換、新的專業(yè)法律人取舊制度下的法律人而代之。”從1904年清政府頒布近代中國第一部商法——《商人通例》開始，到1928年民國南京政府建立時止，晚清政府與民國北京政府?dāng)M訂和頒行了多個商事法規(guī)，涉及社會生活的各個方面，囊括了商事主體法、商事行為法和程序法，基本上建構(gòu)起一個比較完整的商法體系。而近代商事法律制度建設(shè)所取得的成績，近代商事法律制度傳統(tǒng)和現(xiàn)代并存、東西方法律精神共生的特點(diǎn)，既有政府的功勞，也有社會的貢獻(xiàn)。近代商法的變遷發(fā)展過程，表征了法律繼受的長期性，“也許只有在中國人整體的法律生活（由活生生的法律到國法）找到一種與外來法律較少隔閡沖突的融合方式時，繼受成功的可能性才會加大�！闭�

　自1840年以來，近代中國進(jìn)入社會轉(zhuǎn)型的“歷史三峽”時期，法律制度的重構(gòu)是其中重要內(nèi)容。不可否認(rèn)，仿效西方移植而來的法律制度有水土不服之嫌，而中華法系因此趨于解體也是不爭之事實(shí)，法律文明的消亡與重生始終是相伴相隨，未曾割離開來。德國法學(xué)家維亞克爾曾在其巨著《近代私法史》中批判了將近代德國法制建設(shè)訴諸繼受帶來的同化或抵抗的危機(jī)，認(rèn)為這將會使研究者的眼光陷于偏頗，應(yīng)用近代的發(fā)展趨勢來解釋，將可更明確、有創(chuàng)意地說明這些創(chuàng)新事物。他認(rèn)為：近代德意志在繼受羅馬法的過程中，始終都有法條制度為因應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會與政治生活本身的進(jìn)展——被創(chuàng)造出，乃至繼續(xù)演變，它們既不是“羅馬的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋寧是新法制。那么，我們是否也可以換一個角度來審視近代中國的法律繼受（或近代中國的法律生活），視其為中國法律的近代自然發(fā)展。雖然這種發(fā)展是在外力的誘發(fā)下而發(fā)生、發(fā)展的。
 　　自晚清迄至民初，一個與已施行兩千余年的傳統(tǒng)法律制度迥異的新法律制度漸趨成型，而新的法律意識也隨之悄然在國人心中養(yǎng)成。毋庸置疑，無論是法律制度，還是法律意識，在其建構(gòu)養(yǎng)成的過程中受外力因素影響較大，帶有明顯的西法印痕，但如果進(jìn)一步考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，既無法將其與傳統(tǒng)中華法文化相隔絕，也不能忽視其中所蘊(yùn)含的中華法文化因子。換言之，即近代中國的法律制度和法律意識乃是一個東西法文化共同構(gòu)成的混合體，從某種角度而言，也是既有別于傳統(tǒng)，也有異于西方的新事物。而這一新生事物的出現(xiàn)則是近代中國社會變遷過程中代表保守力量的“常道”和代表變革力量的“變道”共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，變道和常道并非固守不變或涇渭分明，而是互相糾結(jié)不清，且隨著時代的發(fā)展，今日的變道將會成為明日的常道�！白兣c常不是相對立、相排斥的，而毋寧是相反相成的�！�…常中有變，變中有常，這才真的接近了真理的邊緣�！�
 　　史家唐德剛先生認(rèn)為，“一部‘中國近代史’，實(shí)在是一部從中古東方式的社會型態(tài)，轉(zhuǎn)向現(xiàn)代西方式的社會型態(tài)的‘中國近代社會轉(zhuǎn)型史’，也可叫做‘中國現(xiàn)代化運(yùn)動史’”。近代中國的法律制度變革亦如此：它既是中國傳統(tǒng)法律文明的近代轉(zhuǎn)型，也是中國傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化。但如何轉(zhuǎn)型、如何現(xiàn)代化的問題卻一直遷延至今，未有定論。從張之洞的“中體西用”論到新文化運(yùn)動中的陳獨(dú)秀等的“打倒孔家店”，從陳序經(jīng)、胡適的“全盤西化”到近年蘇力的“本土資源論”，我們與其認(rèn)為其是中國學(xué)者面對西學(xué)的態(tài)度及認(rèn)識上的變遷，不如說是對中國（包括法律）現(xiàn)代化路徑的艱難抉擇。
 　　梁任公曾言：“變亦變，不變亦變。變而變者，變之權(quán)操諸己，可以保國、可以保種、可以保教。不變而變者，變之權(quán)讓諸人。束縛之，馳驟之。嗚呼！非吾之所敢言矣�！薄白儭焙汀安蛔儭保�即“常”）既是近代以來中國人最為艱難的抉擇，同時又是近代中國社會的一種真實(shí)寫照。一百多年來，“變”的形式和內(nèi)容始終居于主流與主導(dǎo)地位，從而遮蔽了那些退隱幕后的相對“不變（常）”的東西�！白兣c不變是研究中國歷史與解決中國問題的一把鑰匙。用這把鑰匙可以打開許多至今仍緊緊關(guān)閉著的門�！倍�前文王伯琦先生所言的兩個問題，以及張之洞、陳獨(dú)秀、胡適、蘇力等數(shù)代人的歧異主張，其實(shí)都可以說是衍生于“變道”與“常道”的博弈，是各人對社會中變與常的認(rèn)識態(tài)度的外在反映。變與常，既是近代中國法律轉(zhuǎn)型的社會現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問題，更是近代中國法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
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