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論公司法與證券法的立法協(xié)調(diào)
公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運(yùn)營(yíng)、解散以及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的法律規(guī)范的總和，[1] 證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中，恐怕沒(méi)有哪兩個(gè)法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在《公司法》中存在著證券法律規(guī)范，在《證券法》中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個(gè)令人習(xí)以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對(duì)象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與投資者的投資活動(dòng)之間存在著天然的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以致事實(shí)上不能把公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和證券市場(chǎng)活動(dòng)截然分開(kāi)，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒(méi)有截然的分界線。（ 1 ）公司法與證券法在規(guī)制對(duì)象上的交叉性。股票、公司債券、新股認(rèn)購(gòu)權(quán)證等，既是公司法的規(guī)制對(duì)象，也是證券法的規(guī)制對(duì)象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開(kāi)與公司的財(cái)務(wù)管理有關(guān)，上市公司收購(gòu)引起公司資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)的變化，在這些活動(dòng)的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場(chǎng)主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（ 2 ）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關(guān)系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關(guān)系來(lái)調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開(kāi)進(jìn)行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開(kāi)發(fā)行，則該活動(dòng)還要由證券法調(diào)整。對(duì)于股票或公司債券發(fā)行，有關(guān)證券發(fā)行事項(xiàng)的公司內(nèi)部議決的內(nèi)容與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開(kāi)信息所產(chǎn)生的關(guān)系，則由證券法調(diào)整。（ 3 ）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補(bǔ)性。公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[2] 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[3] 因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補(bǔ)性。公司法所要實(shí)現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場(chǎng)公平性與秩序性的基礎(chǔ)；證券法所要實(shí)現(xiàn)的證券市場(chǎng)公平性與秩序性，則能夠進(jìn)一步促進(jìn)公司組織與公司行為的合理性與合序性。另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會(huì)使得規(guī)范公司活動(dòng)的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國(guó)公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展與公司制度的完善處于一個(gè)互動(dòng)的歷史階段，因而我國(guó)有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國(guó)的證券市場(chǎng)已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場(chǎng)活動(dòng)，因當(dāng)時(shí)制定證券法的時(shí)機(jī)尚未成熟，所以在制定公司法時(shí)，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時(shí)的信息公開(kāi)制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開(kāi)制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。
然而，證券法與公司法畢竟是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司資本的運(yùn)行方式發(fā)生了變化，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序和保護(hù)公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開(kāi)。實(shí)事求是地說(shuō)，在我國(guó)公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說(shuō)是立法當(dāng)時(shí)對(duì)公司法與證券法關(guān)系進(jìn)行科學(xué)判定的結(jié)果，不如說(shuō)是為了解決當(dāng)時(shí)調(diào)整證券市場(chǎng)活動(dòng)的急迫需要而采取的實(shí)用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。
對(duì)于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過(guò)適用協(xié)調(diào)的方法處理是不充分的，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法協(xié)調(diào)的方法處理。當(dāng)前正在討論的對(duì)公司法的修改，就是通過(guò)立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機(jī)。因此，在公司法修改中的一個(gè)相當(dāng)重要的任務(wù)，就是恰當(dāng)處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自?xún)?nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實(shí)施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來(lái)補(bǔ)正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公司運(yùn)作的理念和證券市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，根據(jù)公司法實(shí)施的實(shí)踐效果和證券市場(chǎng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，分析研究公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當(dāng)，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。
在修改公司法時(shí)，對(duì)于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實(shí)現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個(gè)方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時(shí)，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，或者以適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)；或者適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對(duì)證券市場(chǎng)運(yùn)行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。
一、準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范
證券法第2條第1款規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”證券法第2條第1款的規(guī)定，旨在解決公司法與證券法的適用效力問(wèn)題。根據(jù)該條款的規(guī)定，對(duì)于證券法適用范圍內(nèi)證券的發(fā)行和交易活動(dòng)，在公司法與證券法都有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用證券法的規(guī)定；在證券法沒(méi)有規(guī)定而公司法有規(guī)定時(shí)，方可適用公司法的規(guī)定。但是，證券法第2條第1款的規(guī)定，對(duì)于處理公司法與證券法之間的關(guān)系問(wèn)題，其效果是極為有限的。公司法與證券法畢竟是法域有別的兩個(gè)法律，作為兩個(gè)并行的商事法律，公司法與證券法之間本不應(yīng)存在特別適用或補(bǔ)充適用的關(guān)系，在性質(zhì)上應(yīng)由證券法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，在證券法沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，并不當(dāng)然要適用公司法，反之亦然。所以，證券法第2條第1款的規(guī)定，并不是對(duì)證券法和公司法相互關(guān)系的內(nèi)在屬性的科學(xué)界定，而是對(duì)證券法和公司法中具體相關(guān)的法律規(guī)范在適用上的技術(shù)處理。證券法第2條第1款中所謂“本法未規(guī)定的”，是指應(yīng)當(dāng)屬于證券法規(guī)制而證券法未作規(guī)定的事項(xiàng)，即證券法調(diào)整范圍內(nèi)的
證券發(fā)行和交易活動(dòng)。但是，根據(jù)證券法的立法宗旨，與證券發(fā)行、交易有關(guān)的活動(dòng)，并不當(dāng)然屬于證券法的調(diào)整范圍，而公司法未能明確其中哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在此情況下，公司法或證券法的實(shí)施過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)一個(gè)嚴(yán)重影響其實(shí)施效果的問(wèn)題：當(dāng)某個(gè)與證券發(fā)行和交易有關(guān)的事項(xiàng)須由公司法中的法律規(guī)范規(guī)制時(shí)，由于不能簡(jiǎn)明確定該規(guī)范是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范，因而不能確定該規(guī)范的實(shí)施方式，即不能確定究竟是通過(guò)公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制還是通過(guò)證券法實(shí)現(xiàn)機(jī)制來(lái)實(shí)施該規(guī)范。
在通常情況下，只要法律規(guī)范的內(nèi)容合理，并不會(huì)因其被設(shè)置于不同的法律中而產(chǎn)生實(shí)施效果上的差異。但是，由于公司法與證券法的立法宗旨不同，特別是實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同，如果不明確公司法中的哪些規(guī)范屬于證券法律規(guī)范，在許多情況下（特別是涉及上市公司運(yùn)作時(shí)），會(huì)影響公司法和證券法的有效實(shí)施。如前所述，協(xié)調(diào)公司法與證券法的關(guān)系，主要是協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法的關(guān)系，因而在修改公司法時(shí)，首先就要解決公司法中的證券法律規(guī)范的識(shí)別問(wèn)題，即根據(jù)公司法與證券法之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，明確具體法律規(guī)范的屬性，即一個(gè)有關(guān)證券發(fā)行和交易的法律規(guī)范究竟是屬于公司法律規(guī)范還是證券法律規(guī)范。
�。ㄒ唬�(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范有利于明確證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限
公司法與證券法之間的最大區(qū)別之一，是這兩個(gè)法律的實(shí)現(xiàn)機(jī)制不同。在公司法的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，主要通過(guò)公司及其成員遵守公司法的自治活動(dòng)實(shí)現(xiàn)公司法，而不需要一個(gè)專(zhuān)門(mén)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施公司法。工商行政管理機(jī)關(guān)主要是公司登記機(jī)關(guān)，并不全面負(fù)責(zé)公司法的實(shí)施，也并不全面監(jiān)管公司活動(dòng)，或者說(shuō)工商行政管理機(jī)關(guān)并不是公司活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)。在公司活動(dòng)中出現(xiàn)違反公司法的行為時(shí)，利害關(guān)系人基于其民事權(quán)利的救濟(jì)請(qǐng)求，以及尋求強(qiáng)制執(zhí)行其請(qǐng)求的民事訴訟活動(dòng)，是制裁違反公司法行為的主要方法。工商行政管理機(jī)關(guān)雖然對(duì)違反公司法的行為有一定的行政處罰權(quán)，但其適用的范圍很有限，主要是針對(duì)公司在工商登記方面的違法行為。但是證券法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制與之不同，在證券法的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，需有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施證券法，是實(shí)行證券市場(chǎng)集中型管理體制國(guó)家的通例。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)全面負(fù)責(zé)證券法的實(shí)施，全面監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)，或者說(shuō)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是證券市場(chǎng)活動(dòng)的主管部門(mén)。在發(fā)生違反證券法的行為時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)主動(dòng)予以制止，并且擁有廣泛的行政處罰權(quán)。
公司法中的證券法律規(guī)范當(dāng)然也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法所擁有的執(zhí)法權(quán)限應(yīng)當(dāng)僅限于其中證券法律規(guī)范的實(shí)施方面。也就是說(shuō)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使執(zhí)法權(quán)力，但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使執(zhí)法權(quán)力的公司法上的具體根據(jù)，并不是公司法中的任何一條規(guī)范，而是公司法中的證券法律規(guī)范。由于不能明確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，致使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)公司法而擁有的監(jiān)管權(quán)限，處于一種邊界不明的狀態(tài)。執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限非依法不得擁有，非依法定程序不得實(shí)施，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體制的基本原則。如果沒(méi)有經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限和程序法定的原則，任意擴(kuò)大和推定經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)法人和自然人的權(quán)利的侵犯。[4] 證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)行使監(jiān)管證券市場(chǎng)活動(dòng)的權(quán)力，同樣必須有法律上明確的依據(jù)，即其監(jiān)管證券市場(chǎng)的權(quán)限法源必須來(lái)自于法律的明確規(guī)定�，F(xiàn)行公司法中包含了證券法律規(guī)范，但公司法并沒(méi)有以準(zhǔn)確的法律用語(yǔ)將其中公司法律規(guī)范和證券法律規(guī)范明確劃分，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由公司法賦予的權(quán)限法源具有不確定性，這勢(shì)必影響公司法和證券法的有效實(shí)施。這不僅不利于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法行政，也不利于被監(jiān)管的證券市場(chǎng)主體依法維護(hù)其權(quán)利。
從法理上說(shuō)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只是證券法的執(zhí)法部門(mén)，而不是公司法的執(zhí)法部門(mén)。但是，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)法，而公司法又沒(méi)有明確劃定證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)源邊界，這導(dǎo)致了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在公司法領(lǐng)域中的權(quán)力擴(kuò)張，并且侵蝕了公司法自身的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。當(dāng)然，我們可以通過(guò)解釋公司法，以確定公司法中的證券法律規(guī)范，問(wèn)題是，由于解釋主體與解釋程序并不確定，解釋的結(jié)果也往往有利于解釋者。我們已經(jīng)看到這樣一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象：例如，把證券發(fā)行和交易活動(dòng)解釋為與上市公司有關(guān)的活動(dòng)，再把與上市公司有關(guān)的活動(dòng)解釋為上市公司的活動(dòng)，因而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由監(jiān)管上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擴(kuò)張為監(jiān)管上市公司的一切活動(dòng)，使得證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)由上市公司證券發(fā)行和交易的監(jiān)管部門(mén)，變成上市公司的主管部門(mén)。再如，由于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范執(zhí)法，被解釋為可以根據(jù)任何公司法中的法律規(guī)范執(zhí)法，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)逐漸演變成公司法的執(zhí)法部門(mén)，甚至可以直接根據(jù)公司法的規(guī)定制定規(guī)章。行政權(quán)力不加以嚴(yán)格限制就會(huì)無(wú)限無(wú)序的擴(kuò)張，這在公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)施過(guò)程中，已經(jīng)有了十分充分的事實(shí)說(shuō)明�？梢�(jiàn)，如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公司法行使權(quán)力，而所根據(jù)的公司法具體條文又不確定時(shí)，就不得不把證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為公司法事實(shí)上的執(zhí)法部門(mén)。
《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規(guī)范意見(jiàn)”）的制定與修訂，可以對(duì)上述判斷作出事實(shí)說(shuō)明。根據(jù)該“規(guī)范意見(jiàn)”第1條的規(guī)定，“為規(guī)范上市公司行為，保證上市公司股東大會(huì)能夠依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)證券法》的規(guī)定，制定本規(guī)范意見(jiàn)�！痹谶@里，該“規(guī)范意見(jiàn)”宗旨的正確和制定規(guī)章動(dòng)機(jī)的純正，是不容懷疑的。從該“規(guī)范意見(jiàn)”的內(nèi)容來(lái)看，盡管也有一些值得商榷之處，但其總體內(nèi)容的適當(dāng)性和可行性，也是不容否認(rèn)的。但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定該“規(guī)范意見(jiàn)”的法律依據(jù)，卻存在令人遺憾的欠缺。（1）根據(jù)立法法第71條的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章�！笨墒窃诠痉ǖ臈l文中，并無(wú)任何授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的具體規(guī)定。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不是公司法的執(zhí)法部門(mén)，因而也不存在由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定有關(guān)實(shí)施公司法規(guī)章的概括授權(quán)。所以，該“規(guī)范意見(jiàn)”中所謂的“根據(jù)公司法的規(guī)定”，完全是一種自我授權(quán)。（2）根據(jù)證券法有關(guān)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)職權(quán)的規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法制定有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)督管理。[5] 但是，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)督管理必須依法進(jìn)行，證券法第167條中所謂“依法”監(jiān)管上市公司，顯然是指依據(jù)“證券法”，因此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司的監(jiān)管，不能超出證券法宗旨所限定的范圍。證券法第1條規(guī)定的宗旨是：“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展�！弊C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司監(jiān)管的范圍，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述證券法宗旨，限于上市公司的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，諸如證券發(fā)行活動(dòng)，信息公開(kāi)活動(dòng)，證券交易活動(dòng)，上市公司收購(gòu)活動(dòng)等。據(jù)此，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司股東大會(huì)事宜可行使的監(jiān)管權(quán)力，只限于要求上市公司依法公開(kāi)有關(guān)信息，至于上市公司如何召開(kāi)股東大會(huì)，包括股東大會(huì)討論的內(nèi)容和議決的程序，則完全屬于公司法調(diào)整范圍內(nèi)的事項(xiàng)，不屬于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍�？梢�(jiàn)，該“規(guī)范意見(jiàn)”中所謂的“根據(jù)證券法
的規(guī)定”，其實(shí)沒(méi)有證券法上的根據(jù)，同樣是一種自我授權(quán)。（3）該“規(guī)范意見(jiàn)”第41條規(guī)定：“召集、召開(kāi)股東大會(huì)的方式和股東大會(huì)決議內(nèi)容不符合《公司法》、本規(guī)范意見(jiàn)和《公司章程》要求的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)除責(zé)令公司限期糾正外，將給予通報(bào)批評(píng)；拒不糾正的，自該事實(shí)發(fā)生之日起十二個(gè)月內(nèi)，不受理該公司從證券市場(chǎng)籌資的申請(qǐng)�！睋�(jù)此規(guī)定，當(dāng)上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違法公司法時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)糾正。其實(shí)，這一規(guī)定同樣沒(méi)有法律根據(jù)。公司股東大會(huì)決議違法，可分為違反公法性質(zhì)的法律和違反私法性質(zhì)的法律，在股東大會(huì)決議只是違反私法性質(zhì)的法律時(shí)，不應(yīng)由行政部門(mén)主動(dòng)糾正，而應(yīng)按公司法第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！倍耙�(guī)范意見(jiàn)”中規(guī)定，在股東大會(huì)決議內(nèi)容違反公司法甚至只是違反公司章程時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)均可主動(dòng)糾正，并且強(qiáng)制上市公司接受其對(duì)股東大會(huì)決議內(nèi)容的糾正，顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的基本原理。
實(shí)際上，“規(guī)范意見(jiàn)”的制定與修訂，只是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)試圖介入公司法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的表現(xiàn)之一。在此之前，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所制定的《上市公司章程指引》，同樣是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)將其權(quán)力擴(kuò)張到公司法領(lǐng)域的實(shí)例，有學(xué)者已經(jīng)明確指出其弊端。[6] 盡管公司法中的證券法律規(guī)范確為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法依據(jù)，但是由于公司法缺欠識(shí)別其中證券法律規(guī)范的技術(shù)手段，并且這種權(quán)限邊界不確定被行政權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)煨运�，�?duì)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其法律體系產(chǎn)生的負(fù)面影響，是不能輕視的。其中最大也是最直接的負(fù)面影響，是上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)面臨威脅。據(jù)報(bào)載，由于證券監(jiān)管部門(mén)的及時(shí)干預(yù)，猴王股份有限公司董事會(huì)被迫取消了一項(xiàng)擬提交年度股東大會(huì)討論的嚴(yán)重違規(guī)提案。其緣由是，該公司五名董事曾于股東大會(huì)召開(kāi)前夕提議召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)罷免另外四名董事，并計(jì)劃將該議案提交股東大會(huì)審計(jì)。由于在程序、內(nèi)容諸方面嚴(yán)重違規(guī)，這一事件被武漢證管辦及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止。武漢證管辦上市公司監(jiān)管處負(fù)責(zé)人認(rèn)為：一次改換4名董事這樣的大事，不能以通訊方式召開(kāi)董事會(huì)；其次，罷免4名董事缺乏合法有效依據(jù)，必須按《公司法》及公司章程辦；如此重大事項(xiàng)提交股東大會(huì)前必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)公告。武漢證管辦還鑒于該公司現(xiàn)狀，要求該公司在作出重大決定時(shí)，必須提前報(bào)告證管辦。[7]
在引例中，武漢證管辦關(guān)于該事件的判斷正確與否，在本文范圍內(nèi)沒(méi)有討論的意義。關(guān)鍵是我們是否應(yīng)當(dāng)接受這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：在公司運(yùn)行過(guò)程中建立一個(gè)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的監(jiān)管機(jī)制，對(duì)上市公司的全部活動(dòng)，不論是屬于公司法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)還是證券法規(guī)制范圍內(nèi)的活動(dòng)，一概由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面地監(jiān)管�！渡鲜泄竟蓶|大會(huì)規(guī)范意見(jiàn)》、《上市公司章程指引》等規(guī)則以及上述事例已經(jīng)反映出這樣一個(gè)趨勢(shì)：證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管證券市場(chǎng)以及上市公司在其中的活動(dòng)同時(shí)，又逐漸轉(zhuǎn)化為上市公司的主管部門(mén)。這是一個(gè)令人擔(dān)憂的趨勢(shì)。在這里，并不否認(rèn)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制定上述規(guī)范性文件時(shí)的良好動(dòng)機(jī)，也不否認(rèn)這些規(guī)范性文件在某些個(gè)案中的良好處理結(jié)果。這里要考慮的一個(gè)問(wèn)題是：證監(jiān)會(huì)應(yīng)否限定其權(quán)力邊界，如何來(lái)確定自己權(quán)力的邊界。不加限制的行政權(quán)力自然會(huì)產(chǎn)生這樣一種慣性：今天可以對(duì)上市公司如何召開(kāi)股東大會(huì)說(shuō)三道四，明天就會(huì)對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)決策指手劃腳。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為上市公司股東大會(huì)決議的內(nèi)容違反公司法或公司章程，即可責(zé)令改正，那么還有什么股東大會(huì)的決議證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可以干涉。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求上市公司在作出重大決議時(shí)必須事先報(bào)告，那么上市公司豈不失去了通過(guò)經(jīng)濟(jì)體制改革才獲得的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。如果證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為上市公司的主管部門(mén)，會(huì)使得最應(yīng)當(dāng)是自主的市場(chǎng)主體在最典型的市場(chǎng)上失去了其應(yīng)有的自主權(quán)利�？梢�(jiàn)，引例中的武漢證管辦對(duì)猴王公司變更董事事項(xiàng)的監(jiān)管即使在個(gè)案上正確，但如果個(gè)案的妥善處理卻是以上市公司重新置于一個(gè)主管部門(mén)監(jiān)控之下為代價(jià)，那么這種所謂的個(gè)案監(jiān)管正確性必將導(dǎo)致整個(gè)監(jiān)管機(jī)制的不當(dāng)性。上市公司的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)是證券市場(chǎng)得以存續(xù)的基礎(chǔ)，任何對(duì)上市公司活動(dòng)的過(guò)分干涉，不僅影響上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也影響證券市場(chǎng)本身。當(dāng)上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也要看證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的眼色行事時(shí)，證券市場(chǎng)的命運(yùn)也就快到頭了。上市公司的行為確實(shí)需要規(guī)范，但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的監(jiān)管行為同樣要規(guī)范，其中重要的一點(diǎn)，就是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只能在證券法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，而準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，就是確保證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不致越權(quán)的一個(gè)重要手段。
（二）公司法中證券法律規(guī)范的識(shí)別依據(jù)
由于公司法與證券法的調(diào)整對(duì)象具有交叉性，僅僅從調(diào)整對(duì)象方面是不能把公司法與證券法完全區(qū)別。盡管公司法和證券法都規(guī)范公司發(fā)行股票或公司債券的活動(dòng)，但是，這兩個(gè)法律在其實(shí)施過(guò)程中，存在調(diào)整范圍或規(guī)制領(lǐng)域上的分工。即使是從股票和公司債券本身來(lái)看，公司法和證券法的規(guī)制范圍也是明顯不同。例如，依證券法第2條規(guī)定，股票、公司債券的發(fā)行和交易，適用證券法的規(guī)定。但依證券法第10條的規(guī)定，只有公開(kāi)發(fā)行證券的行為，才受證券法規(guī)制。所以，即使與證券法規(guī)制證券種類(lèi)相同的證券，并不都受證券法規(guī)制，比如同是股票，不公開(kāi)發(fā)行的股票即不受證券法規(guī)制。另一方面，即使屬于受證券法規(guī)制的證券，證券法也不規(guī)制該證券上權(quán)利存在的全過(guò)程，比如，雖然是公開(kāi)發(fā)行的股票，其上某些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如議決權(quán)的行使，股息取得，以及剩余財(cái)產(chǎn)分配等，則受公司法規(guī)制，而不受證券法規(guī)制�？梢�(jiàn)，對(duì)于公司法與證券法之間的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)結(jié)合多種具有相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行整體性綜合性的判斷，而其中公司法和證券法各自的立法宗旨，是決定公司法和證券法相區(qū)別的根本點(diǎn)，公司法與證券法的區(qū)別由此展開(kāi)。
公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然公司法與證券法的宗旨中，都包括維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這是公司法與證券法的最終目的，也是任何社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律的共有目的。在公司法與證券法所要實(shí)現(xiàn)的直接目的上，兩者的區(qū)別得以呈現(xiàn)。公司法的直接目的，是規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，以適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。證券法的直接目的，是保護(hù)投資者的合法權(quán)益，規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，以實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的公正與秩序。
1、根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨，公司法規(guī)制的是公司的組織秩序和運(yùn)作秩序，證券法規(guī)制的是證券市場(chǎng)運(yùn)行秩序。為規(guī)制公司的組織和運(yùn)作秩序，公司法規(guī)定了公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序，公司的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作方式。證券法為規(guī)制證券一級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券的發(fā)行審查程序、發(fā)行方式和發(fā)行時(shí)信息公開(kāi)制度；為規(guī)制證券二級(jí)市場(chǎng)秩序，規(guī)定了證券交易場(chǎng)所和交易方式、信息持續(xù)公開(kāi)制度，并禁止不正當(dāng)證券交易行為。同是股票發(fā)行，因股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件與公司的設(shè)立條件或公司的資本增加有關(guān)，所以股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件應(yīng)由公司法規(guī)
定；因股票的公開(kāi)發(fā)行是一種影響證券市場(chǎng)價(jià)格的重要事項(xiàng)，該信息是投資者對(duì)發(fā)行公司進(jìn)行投資判斷或者對(duì)該公司股票市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行判斷的依據(jù)，公開(kāi)發(fā)行股票的股份公司應(yīng)當(dāng)將有關(guān)事項(xiàng)予以公開(kāi)，以便能被公眾投資者所掌握，所以股票公開(kāi)發(fā)行的形式要件，如發(fā)行審查程序和發(fā)行時(shí)信息公開(kāi)等，由證券法予以規(guī)定。
2、公司法規(guī)制的是證券發(fā)行的內(nèi)部程序，證券法規(guī)制的是外部程序。從資本組織過(guò)程的不同階段上看，公司法規(guī)制的是公司資本組織的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)，證券法規(guī)制的是公司資本組織的對(duì)外實(shí)施環(huán)節(jié)。對(duì)證券發(fā)行的內(nèi)部議決環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了維護(hù)公司現(xiàn)存股東的股東權(quán)益公平合法的實(shí)現(xiàn)；對(duì)證券發(fā)行的外部實(shí)施環(huán)節(jié)的規(guī)制，是為了保障投資者權(quán)益安全而公平的實(shí)現(xiàn)。
3、公司法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)值歸屬的公正，證券法強(qiáng)調(diào)的是證券價(jià)格形成的公正。如公司法強(qiáng)調(diào)股東權(quán)平等，股東根據(jù)其持股數(shù)量行使表決權(quán)，獲取股息分配。證券市場(chǎng)價(jià)格的變化，并不影響股東依據(jù)公司法實(shí)現(xiàn)其股東權(quán)。證券法旨在建立公平的證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制，證券市場(chǎng)上反復(fù)進(jìn)行的交易形成證券市場(chǎng)價(jià)格，而投資者的交易決定依據(jù)其所掌握的證券市場(chǎng)信息。為使投資者能夠平等地獲得真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、及時(shí)的證券市場(chǎng)信息，并能夠據(jù)此作出價(jià)格判斷和投資決定從而形成證券的市場(chǎng)價(jià)格，證券法規(guī)定了嚴(yán)格并追求效率的信息公開(kāi)制度。至于投資者同種等量的證券能否取得等同的交易利益，則不是證券法所要規(guī)制的問(wèn)題。
4、公司法上知情權(quán)的范圍較小，知情權(quán)主體限于股東，應(yīng)知情的事項(xiàng)有限。如公司法第 110 條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢(xún)。證券法上知情權(quán)主體是市場(chǎng)上的所有投資者，而不僅是特定公司的現(xiàn)有股東或債券持有人。證券法上投資者知情權(quán)的范圍很廣，通過(guò)專(zhuān)門(mén)的信息公開(kāi)制度，證券發(fā)行人須公開(kāi)的信息包括招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)報(bào)告以及重大事件報(bào)告等；不僅在發(fā)行證券時(shí)要公開(kāi)信息，上市公司還要持續(xù)公開(kāi)信息。
由此可見(jiàn)，公司法與證券法是有區(qū)別的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)可根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范行使權(quán)力，并不意味著同時(shí)也可以根據(jù)公司法中的公司法律規(guī)范行使權(quán)力。如果根據(jù)公司法中的證券法律規(guī)范實(shí)施監(jiān)管，即使上市公司的經(jīng)營(yíng)決策內(nèi)容有違法之處，但只要該項(xiàng)決策不影響證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制和證券交易的公平性，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)就無(wú)權(quán)自行糾正該經(jīng)營(yíng)決策。比如，上市公司有一項(xiàng)商業(yè)上錯(cuò)誤或者法律上違法的經(jīng)營(yíng)決策導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)失敗，會(huì)因此減少公司給予股東的回報(bào)，最終會(huì)降低投資者的收益，如果上市公司未將該事項(xiàng)依法公開(kāi)，致使投資者的投資判斷依據(jù)不真實(shí)不充分，該上市公司就要承擔(dān)證券法上的責(zé)任；如果上市公司已經(jīng)將該事項(xiàng)依法公開(kāi)，該上市公司就只承擔(dān)公司法上或其他法律上的法律責(zé)任。
�。ㄈ┕痉ㄖ凶C券法律規(guī)范的識(shí)別方法
根據(jù)以上所論述公司法與證券法相區(qū)別的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)行公司法中，以下一些法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于證券法律規(guī)范：
1、關(guān)于股票或公司債券的公開(kāi)發(fā)行的規(guī)定。包括：第84條，關(guān)于公開(kāi)募集股份的申請(qǐng)；第85條，關(guān)于境外公開(kāi)募集股份；第86條，關(guān)于募股申請(qǐng)的批準(zhǔn)與撤銷(xiāo)；第89條，關(guān)于公開(kāi)募集股份的承銷(xiāo)；第90條，關(guān)于代收股款協(xié)議；第95條第3款，關(guān)于募集股份情況的備案；第131條，關(guān)于股票的溢價(jià)發(fā)行；第132條，關(guān)于股票的形式；第139條，關(guān)于公開(kāi)募集新股的申請(qǐng)；第140條第2款，關(guān)于公開(kāi)發(fā)行新股的承銷(xiāo)；第163條，關(guān)于公司債券的發(fā)行申請(qǐng)；第164條，關(guān)于發(fā)行公司債券的審批；第165條，關(guān)于發(fā)行公司債券的申報(bào)文件；第166條，關(guān)于公司債券募集辦法的制作與公告；第172條，關(guān)于可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行申請(qǐng)；第210條，關(guān)于擅自發(fā)行證券的法律責(zé)任。
2、關(guān)于證券交易的規(guī)定。包括：第144條，關(guān)于股份交易場(chǎng)所；第146條，關(guān)于無(wú)記名股票的交易方式；第170條，關(guān)于公司債券的轉(zhuǎn)讓場(chǎng)所；第151條，關(guān)于上市公司的概念；第152條，關(guān)于上市條件；第153條，關(guān)于上市申請(qǐng)與審批；第154條，關(guān)于上市交易；第155條，關(guān)于境外上市；第157條，關(guān)于上市暫停；第158條，關(guān)于上市終止。
3、關(guān)于信息公開(kāi)的規(guī)定。包括：第87條，關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容；第88條，關(guān)于招股說(shuō)明書(shū)的公告與認(rèn)股書(shū)的制作；第140條第1款，關(guān)于公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)的信息公開(kāi)；第156條，關(guān)于上市公司的持續(xù)信息公開(kāi)；第207條，關(guān)于以虛假信息發(fā)行證券的法律責(zé)任；第212條，關(guān)于提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的法律責(zé)任。
上述對(duì)公司法中證券法律規(guī)范的確定，主要是依據(jù)法理而作出的學(xué)理解釋。實(shí)際上，由于認(rèn)識(shí)與利益上的區(qū)別，對(duì)于公司法中證券法律規(guī)范的確定，必然會(huì)出現(xiàn)因人而異的結(jié)果�？梢�(jiàn)，在公司法中保留證券法律規(guī)范，本身就是導(dǎo)致執(zhí)法偏差的立法缺陷。由于在制定證券法時(shí)，已經(jīng)考慮到與公司法中證券法律規(guī)范的協(xié)調(diào)問(wèn)題，因而在修改公司法時(shí)，為了保證證券法律體系的完整性，并不能將公司法中的證券法律規(guī)范全部剝離，而是要根據(jù)規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，在公司法中繼續(xù)保留必要的證券法律規(guī)范。為了興利抑弊，在修改公司法時(shí)，必須采取一定的立法技術(shù)手段，使得公司法中的證券法律規(guī)范能夠被簡(jiǎn)明準(zhǔn)確的識(shí)別。
在修改公司法時(shí)，可以采取如下三種方法識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范：（1）在法律條文中直接標(biāo)明該事項(xiàng)屬于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，例如，公開(kāi)募集股份須“向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請(qǐng)”。（2）在法律條文中明確規(guī)定該事項(xiàng)適用證券法的有關(guān)規(guī)定。例如，上市公司須“按照證券法的規(guī)定”公開(kāi)信息。（3）在法律條文中明確規(guī)定該事項(xiàng)須依照證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，例如，招股說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容，包括“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)”。
二、適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范
�。ㄒ唬┻m當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范有助于對(duì)證券市場(chǎng)的調(diào)控
證券法的任務(wù)之一，是依法確定證券市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制。證券法中對(duì)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的規(guī)定，表現(xiàn)在許多方面，諸如對(duì)上市條件的規(guī)定，以控制上市公司的質(zhì)量與數(shù)量，進(jìn)而調(diào)控證券市場(chǎng)的交易效用與總體規(guī)模；對(duì)證券交易方式的規(guī)定，以控制證券市場(chǎng)的的安全性與流通性；對(duì)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)控權(quán)限與調(diào)控程序的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)調(diào)控的公正性和有效性。有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范具有以下特點(diǎn)：（1）有關(guān)調(diào)控證券市場(chǎng)的法律規(guī)范的內(nèi)容，除了要根據(jù)證券市場(chǎng)運(yùn)行的一般機(jī)制確定以外，還要與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況和國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策項(xiàng)適應(yīng)。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生變化時(shí)，有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范內(nèi)容也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的變化。（2）有關(guān)調(diào)控證券市場(chǎng)的法律規(guī)范的內(nèi)容，體現(xiàn)了我國(guó)探索證券市場(chǎng)調(diào)控經(jīng)驗(yàn)的階段性成果。我國(guó)的證券市場(chǎng)仍然是初級(jí)發(fā)展的證券市場(chǎng)，政府如何調(diào)控證券市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，特別是如何依法調(diào)控證券市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，仍然處于定型化階段。根據(jù)證券市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r和調(diào)控經(jīng)驗(yàn)，不斷修正證券市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制，仍是當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)運(yùn)行與調(diào)控的特點(diǎn)。有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范的制定與實(shí)施，也同樣體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。（3）因此，與公司法中其他法律規(guī)范相
比，公司法中有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范，呈現(xiàn)出易變性的特點(diǎn)。九屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議對(duì)公司法的修改，公司法中上市暫停與上市終止的規(guī)定一再被變通實(shí)施，[8] 都表明有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r和國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策，及時(shí)予以調(diào)整或修改。
國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》（1999年8月）中提出：“要培育有利于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的資本市場(chǎng)”，“優(yōu)先支持有條件的高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)入國(guó)內(nèi)和國(guó)際資本市場(chǎng)。在做好準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，適當(dāng)時(shí)候在現(xiàn)有的上海、深圳證券交易所專(zhuān)門(mén)設(shè)立高新技術(shù)企業(yè)板塊�！睋�(jù)此精神，需要加大對(duì)成長(zhǎng)中的高新技術(shù)企業(yè)的支持力度，為高新技術(shù)企業(yè)上市積極創(chuàng)造條件。但是，按照公司法的有關(guān)規(guī)定，股份有限公司設(shè)立、發(fā)行新股、申請(qǐng)上市，要受到出資構(gòu)成、連續(xù)盈利業(yè)績(jī)和股本總額的限制。而高科技企業(yè)是以轉(zhuǎn)化科技成果為主的，開(kāi)業(yè)時(shí)間一般比較短，股本規(guī)模一般比較小，如果完全按照公司法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，處于創(chuàng)業(yè)階段的高新技術(shù)企業(yè)就難以通過(guò)設(shè)立股份有限公司進(jìn)入證券市場(chǎng)直接融資。在這種形勢(shì)下，修改公司法有關(guān)條款，適應(yīng)培育有利于我國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要的資本市場(chǎng)，尤為迫切。但是，考慮到對(duì)屬于高新技術(shù)的股份公司創(chuàng)業(yè)板塊上市，至今還缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，怎樣按照規(guī)定程序認(rèn)定屬于高新技術(shù)的股份公司，對(duì)這類(lèi)公司上市如何把握好既能促進(jìn)高新技術(shù)發(fā)展又能包含投資者利益的原則，這類(lèi)公司設(shè)立、發(fā)行新股、申請(qǐng)股票上市的條件究竟放寬到什么程度為宜，這些問(wèn)題都還需要在實(shí)踐中逐步探索、適時(shí)調(diào)整，目前在法律中作具體規(guī)定有困難。因此，修正案草案規(guī)定：具體辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。[9] 這一說(shuō)明所論述的理由其實(shí)具有普遍意義，據(jù)此，不僅高新技術(shù)股份公司的上市條件應(yīng)由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，而且所有股份公司的上市條件都應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。
公司法中有關(guān)證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律規(guī)范，主要有關(guān)于股份公司上市條件、上市暫停以及上市終止等規(guī)定，其中，公司法中關(guān)于上市暫停和上市終止的規(guī)定，均與上市條件的規(guī)定有關(guān)聯(lián)。股份公司的上市條件，是指股份公司能夠使其股票可以在證券交易所掛牌交易而應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)條件。在證券市場(chǎng)的運(yùn)行機(jī)制與管理機(jī)制中，對(duì)上市條件的法律規(guī)制非常重要。公司法規(guī)定的上市條件、上市暫停和上市終止等規(guī)范的綜合適用，實(shí)際上是依法確立了上市公司或者說(shuō)是上市股票在證券集中市場(chǎng)上的進(jìn)入與退出機(jī)制。
確定股份公司股票的上市條件，具有以下意義：（1）上市條件具有選擇作用。股份公司依法發(fā)行股票后，其股票即可進(jìn)入證券交易市場(chǎng)。證券交易市場(chǎng)分為分散市場(chǎng)和集中市場(chǎng)（即證券交易所市場(chǎng)），集中市場(chǎng)是證券交易市場(chǎng)最重要的組成部分，其運(yùn)行情況與發(fā)展?fàn)顩r直接影響整個(gè)證券市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，因而證交所對(duì)上市股票必須有所選擇，只讓符合既定標(biāo)準(zhǔn)或者說(shuō)是具有一定質(zhì)量的股票進(jìn)入集中市場(chǎng)交易。對(duì)股票的選擇，實(shí)務(wù)中體現(xiàn)為對(duì)上市公司的選擇，而選擇的標(biāo)準(zhǔn)就是上市條件。證交所通過(guò)上市條件，衡定申請(qǐng)其股票上市交易的股份公司，只允許符合上市條件的公司股票進(jìn)場(chǎng)交易，而將不合上市條件的公司股票排除在證券集中市場(chǎng)之外。（2）上市條件具有促進(jìn)作用。上市條件可以促進(jìn)股份公司審慎經(jīng)營(yíng)。公開(kāi)發(fā)行股票的公司，如果想成為上市公司，必須使其符合上市條件的要求。而股份公司要達(dá)到上市條件，就必須不斷提高其經(jīng)營(yíng)水平，不斷改善其經(jīng)營(yíng)狀況。即使上市公司，如果放松了經(jīng)營(yíng)管理，以致不再符合上市條件，該上市公司就可能面臨上市暫停或上市終止的后果。（3）上市條件還具有調(diào)節(jié)作用。上市條件可以調(diào)節(jié)證券市場(chǎng)發(fā)展規(guī)模和發(fā)展速度。上市條件是證券集中市場(chǎng)選擇上市公司的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上也就是選擇上市股票的標(biāo)準(zhǔn)。上市條件的內(nèi)容不同，證券集中市場(chǎng)上可交易的股票數(shù)量與質(zhì)量也不同；上市條件的內(nèi)容發(fā)生變化，集中市場(chǎng)上可交易的股票數(shù)量與質(zhì)量也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化。因此，國(guó)家可以通過(guò)對(duì)上市條件內(nèi)容的規(guī)制，來(lái)控制證券市場(chǎng)的規(guī)模；通過(guò)適時(shí)變更上市條件的內(nèi)容，來(lái)調(diào)節(jié)證券市場(chǎng)的發(fā)展速度。
選擇什么樣的股票在證券交易所上市交易，要兼顧交易安全與交易活躍兩個(gè)因素，前者側(cè)重于保護(hù)投資者權(quán)益，后者側(cè)重于證券市場(chǎng)的發(fā)展。上市條件的具體內(nèi)容一般包括：（1）主體條件。上市公司必須是公開(kāi)公司，即股票向社會(huì)公眾公開(kāi)發(fā)行的股份公司。不公開(kāi)發(fā)行股票的股份公司，如我國(guó)公司法上的發(fā)起設(shè)立的股份公司，其股東人數(shù)較少，不應(yīng)成為上市公司。（2）資本條件。要求上市公司資本總額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，這是為了確保上市公司具有一定的規(guī)模。我國(guó)公司法規(guī)定上市公司股本總額不少于五千萬(wàn)元，根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第8條規(guī)定，“發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的部分不少于人民幣三千萬(wàn)元”，“向社會(huì)公眾發(fā)行的部分不少于公司擬發(fā)行的股本總額的25％”，依此推算，公開(kāi)發(fā)行股票的股份公司的股本總額至少為四千萬(wàn)元。可見(jiàn)，上市公司與公開(kāi)公司的資本總額標(biāo)準(zhǔn)是不同的。（3）盈利條件。這是要求上市公司必須具有一定期間的盈利記錄。盈利條件表明上市公司有良好的經(jīng)營(yíng)狀況，進(jìn)而表明其股票具備基本的投資價(jià)值。上市公司只有符合盈利條件，其股票才能為投資者普遍接受，投資者的權(quán)益才會(huì)有基本的保障。（4）股份分散條件。這是要求上市公司的股份應(yīng)有一定的分散度，即公司的股東人數(shù)須達(dá)到一定規(guī)模。如果一個(gè)公司的股票集中在少數(shù)股東手里，在單位時(shí)間里的交易次數(shù)相應(yīng)較少，該公司股票就沒(méi)有必要在證交所交易；相反股份越分散，公司股東就越多，其股票交易活躍的可能性就越大，股票進(jìn)入證交所交易的必要性也越大。（5）守法條件。這是指上市公司必須有良好的守法記錄，特別是要對(duì)證券投資者嚴(yán)格履行信息公開(kāi)義務(wù)。因?yàn)樯鲜泄臼胤ㄓ涗浀暮脡模P(guān)系到投資者能否具有對(duì)上市公司股票作投資判斷的信息獲取條件。
法律對(duì)上市條件的規(guī)制方法，有兩種模式：一是間接規(guī)制，即由各個(gè)證交所自行規(guī)定上市條件的具體內(nèi)容，經(jīng)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)以法定程序?qū)徍撕�，適用于向該證交所申請(qǐng)上市的股份公司。這種模式承認(rèn)各個(gè)證交所對(duì)上市公司標(biāo)準(zhǔn)的自主選擇權(quán)，注重證交所的對(duì)證券市場(chǎng)的自律作用。大多數(shù)國(guó)家采取這種模式。二是直接規(guī)制，即由法律直接規(guī)定上市條件的具體內(nèi)容，各證交所只能按照法定的上市條件，接納上市公司。這種模式統(tǒng)一全國(guó)證券市場(chǎng)中上市公司的標(biāo)準(zhǔn)，不認(rèn)可證交所對(duì)上市公司標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)。我國(guó)目前采取這一模式。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，通過(guò)公司法直接規(guī)定上市條件，有其適應(yīng)我國(guó)證券市場(chǎng)目前發(fā)展階段的一面。首先，我國(guó)證券市場(chǎng)仍處于初級(jí)發(fā)展階段，證券市場(chǎng)的管理體制尚未最終定型，將上市條件由公司法統(tǒng)一規(guī)定，并將上市核準(zhǔn)權(quán)收歸中央統(tǒng)一行使，是實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)統(tǒng)一調(diào)控、統(tǒng)一管理的重要手段。其次，以公司法統(tǒng)一規(guī)定上市條件，可以保證各個(gè)證交所的上市公司質(zhì)量底線均一，防止優(yōu)劣不一的上市公司一哄而起。但是，以公司法直接規(guī)定上市條件的內(nèi)容，也有其不利于我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的一面。第一，證券市場(chǎng)是不斷發(fā)展變化的，其所存在的整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境也是在不斷變化的，這種變化的結(jié)果，會(huì)使既定上市條件不再適應(yīng)證券市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，而需要進(jìn)行必要的調(diào)整。但由于公司法并不能經(jīng)常修訂，以法律形式特別是公司法規(guī)定上市條件，使上市條件具有很強(qiáng)的凝固性，從而失去調(diào)整上的靈活性。第二，證券市場(chǎng)不僅應(yīng)該是
一個(gè)統(tǒng)一的市場(chǎng)，也應(yīng)該是一個(gè)布局均衡、層次得當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。如果一個(gè)國(guó)家的集中證券市場(chǎng)，由國(guó)際性證交所、全國(guó)性證交所和地方性證交所構(gòu)成，那么作為各種層次證交所區(qū)別的重要標(biāo)志之一，是各個(gè)證交所適用的上市條件各不相同。[10] 隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展，有選擇地設(shè)立新的證交所是有必要的，但如果在證券市場(chǎng)上只有一個(gè)上市條件，證券市場(chǎng)的層次性便無(wú)從實(shí)現(xiàn)。只有允許上市條件內(nèi)容多樣化，使符合不同上市條件的股份公司在不同的證交所上市交易其股票，才有必要和可能通過(guò)設(shè)立不同層次的證交所以健全證券市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。第三，用法律特別是公司法統(tǒng)一上市條件，僵化了國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的調(diào)控功能。上市條件是調(diào)節(jié)證券市場(chǎng)規(guī)模和發(fā)展速度的重要手段，這一手段得以實(shí)現(xiàn)的前提之一，是上市條件的內(nèi)容可以靈活變更。但在用法律直接規(guī)制上市條件的模式中，如果通過(guò)變更上市條件來(lái)調(diào)控證券市場(chǎng)，必須事先按照立法程序修訂法律。顯然，在維護(hù)法律的穩(wěn)定性嚴(yán)肅性與追求調(diào)控手段的靈活性及時(shí)性之間，這種模式處于二者不能兼顧的境地。
可見(jiàn)，用公司法直接規(guī)定上市條件，本意是通過(guò)賦予上市條件直接的法律效力，來(lái)實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)管理上的統(tǒng)一，并以此保障證券交易安全與證券市場(chǎng)秩序，但這卻以失去上市條件的調(diào)節(jié)作用以及公司法的相對(duì)穩(wěn)定為代價(jià)。在我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展初期，這種代價(jià)似乎不可避免，但隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展和證券法律制度的健全，沒(méi)有必要再繼續(xù)采取這種有代價(jià)的做法。實(shí)際上，由證交所直接規(guī)定上市條件，然后經(jīng)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核后予以適用，同樣可以保障證券交易安全與證券市場(chǎng)秩序。因?yàn)樽C交所要根據(jù)市場(chǎng)狀況及本交易所運(yùn)行情況制訂上市條件，自然要考慮到上市條件的適當(dāng)性；證交所制訂的上市條件須經(jīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核，一經(jīng)審核后即不得隨意變更，又可以保證上市條件的適法性。相形之下，由證交所制訂上市條件然后經(jīng)由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核的模式，更能適應(yīng)證券市場(chǎng)運(yùn)行與發(fā)展的需要。即使在目前還做不到由證交所規(guī)定上市條件再由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的模式，那么也應(yīng)當(dāng)采取由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定上市條件的模式。因此，將有關(guān)上市條件、上市暫停和上市終止等規(guī)定，剝離出公司法，對(duì)其采取適合證券市場(chǎng)調(diào)控機(jī)制的法律形式，即可賦予國(guó)家依法調(diào)控證券市場(chǎng)的靈活性，同時(shí)也可以維護(hù)公司法的相對(duì)穩(wěn)定性。
（二）關(guān)于公司法規(guī)定的上市條件中“盈利條件”的連續(xù)計(jì)算
雖然從立法體例上，有關(guān)上市條件等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從公司法中剝離出去，上市條件的內(nèi)容如何已經(jīng)不是修改公司法時(shí)所要解決的問(wèn)題，但是，由于現(xiàn)行公司法中關(guān)于上市條件內(nèi)容的規(guī)定存在嚴(yán)重問(wèn)題，在這里有必要予以指出，以利于國(guó)務(wù)院在另行規(guī)定上市條件時(shí)予以補(bǔ)正。現(xiàn)行公司法中存在問(wèn)題的上市條件內(nèi)容，主要是公司法第152條第（3）項(xiàng)對(duì)上市公司的盈利條件的規(guī)定。依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，上市公司必須開(kāi)業(yè)三年以上，并且最近三年連續(xù)盈利，但是，“原國(guó)有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算�！痹擁�(xiàng)規(guī)定包括了可連續(xù)計(jì)算盈利的兩種情形：一是改制公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算；二是新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算。
改制公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算，是指國(guó)有企業(yè)改建為股份公司后，原國(guó)有企業(yè)的盈利記錄視為改制后股份公司的盈利記錄。從法理上看，國(guó)有企業(yè)改制后，其企業(yè)法人主體、企業(yè)的投資主體、企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)、企業(yè)的組織與管理結(jié)構(gòu)、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制等，都發(fā)生了根本性的變更，因此，原國(guó)有企業(yè)盈利與否以及盈利程度并不能當(dāng)然延續(xù)到改制后的股份公司，公司法采取這種盈利記錄連續(xù)計(jì)算原則，實(shí)際上缺乏會(huì)計(jì)學(xué)和法學(xué)依據(jù)。公司法采取這種盈利連續(xù)計(jì)算原則，或許是受這樣一些主客觀因素的影響：（1）集中市場(chǎng)率先形成，是我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的一個(gè)顯著特點(diǎn)。在證券集中市場(chǎng)中必須有一定數(shù)量的上市公司，才能使集中市場(chǎng)有效運(yùn)行。將改制公司盈利記錄連續(xù)計(jì)算，可使改制公司不必再等三年上市從而及早使證券市場(chǎng)上的上市公司達(dá)到一定數(shù)量。（2）改制公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算，可以?xún)?yōu)先發(fā)展國(guó)有企業(yè)成為上市公司。但是，這種盈利連續(xù)計(jì)算的原則卻是有嚴(yán)重代價(jià)的：一是有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場(chǎng)上處于不平等地位，不利于證券市場(chǎng)機(jī)能的有效實(shí)現(xiàn)；[11]二是改制公司經(jīng)如此連續(xù)計(jì)算的盈利狀況與其實(shí)際盈利狀況之間存在著較大的誤差，不利于投資者作投資判斷。
新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算，是指在公司法實(shí)施后新設(shè)立的股份公司中，由國(guó)有大中型企業(yè)作為主要發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人企業(yè)的盈利記錄視為新設(shè)公司的盈利記錄。新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算與改制公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算有本質(zhì)的不同：第一，原國(guó)有企業(yè)改制為股份公司時(shí)，要進(jìn)行法人變更登記，前者變更為后者，前者的投資主體變更為后者的股東。而國(guó)有大中型企業(yè)作為發(fā)起人設(shè)立公司時(shí)，對(duì)于作為發(fā)起人的國(guó)有大中型企業(yè)來(lái)說(shuō)，并不發(fā)生法人變更，其本身只是成為新設(shè)公司的發(fā)起人股東；新設(shè)公司成立后，發(fā)起人企業(yè)繼續(xù)獨(dú)立存在，與新設(shè)公司各自為獨(dú)立法人；發(fā)起人企業(yè)與新設(shè)公司，是各自獨(dú)立核算的兩個(gè)經(jīng)營(yíng)主體。第二，發(fā)起人可以是現(xiàn)金出資，也可以為一般的實(shí)物出資，但無(wú)論在哪種情況下，發(fā)起人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況（包括盈利狀況）與新設(shè)公司的經(jīng)營(yíng)狀況之間，均無(wú)任何必然聯(lián)系。不能想象，一個(gè)有數(shù)億資產(chǎn)的國(guó)有企業(yè)，作為發(fā)起人拿出幾千萬(wàn)資金投資新設(shè)公司時(shí)，前者的盈利記錄與后者有什么關(guān)系。因此，有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計(jì)算的法律規(guī)定，是一個(gè)沒(méi)有任何會(huì)計(jì)學(xué)和法學(xué)依據(jù)的規(guī)定。如果說(shuō)改制公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算是一種誤差很大的法定方法，那么新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算則完全是一個(gè)導(dǎo)致誤導(dǎo)的法定方法。繼續(xù)適用這一規(guī)定，極易被某些新設(shè)公司利用來(lái)規(guī)避法律，搞所謂的“包裝上市”。比如，在發(fā)起人以現(xiàn)金出資的情況下，新設(shè)公司還沒(méi)有任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但仍可以用其一個(gè)股東（發(fā)起人企業(yè)）的盈利記錄作為自己的盈利記錄，從而達(dá)到上市條件以成為上市公司。再如，一個(gè)公司的主要發(fā)起人可以是多個(gè)企業(yè)，而各個(gè)企業(yè)的盈虧情況不同，新設(shè)公司盈利記錄的連續(xù)計(jì)算，卻可以使公司包裝者以經(jīng)營(yíng)狀況最好的發(fā)起人的盈利記錄作為新設(shè)公司的盈利記錄。顯然，適用公司法有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計(jì)算的規(guī)定，實(shí)踐中肯定會(huì)誤導(dǎo)投資者的投資判斷。允許以這種方式表示其盈利狀況的新設(shè)公司成為上市公司，從根本上不利于保護(hù)投資者的利益，不利于保障證券市場(chǎng)的持續(xù)發(fā)展。公司法有關(guān)新設(shè)公司盈利記錄連續(xù)計(jì)算的規(guī)定，與公司法與證券法的宗旨不相符合，應(yīng)立即予以廢止。
三、根據(jù)證券法修改公司法中的有關(guān)證券法律規(guī)范
如前所述，公司法與證券法屬于同一層次的商事法，相互之間并無(wú)優(yōu)先適用和補(bǔ)充適用的關(guān)系。這是對(duì)公司法與證券法之間的整體性判斷。但是，由于我國(guó)公司法中包含了證券法律規(guī)范，這些證券法律規(guī)范與證券法中的法律規(guī)范之間，應(yīng)當(dāng)保證內(nèi)在統(tǒng)一性。由于證券法是規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的基本法，并且由于公司法頒行在前而證券法頒行在后，因此，如果立法上確有必要在公司法中保留一些證券法律規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法的內(nèi)容修改這些公司法中的證券法律規(guī)范。
（一）應(yīng)根據(jù)證券法確立的制度修改公司法中的相關(guān)內(nèi)容
公司法制定于1993年，而證券法制定于1998年。雖然兩法的制定僅相隔六年
，但我國(guó)的證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)制發(fā)生了很大的變化。證券法中所規(guī)定的一些證券法律制度與公司法所確立的制度已經(jīng)有所不同。在公司法中必須保留一些證券法律制度時(shí)，這些制度必須與證券法的相關(guān)規(guī)定保持一致，以確保證券法律體系的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。
1、股票公開(kāi)發(fā)行核準(zhǔn)制取代了審批制
按照證券法所規(guī)定的股票發(fā)行審核制度，對(duì)于股票公開(kāi)發(fā)行采取了核準(zhǔn)制，即公開(kāi)發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。[12] 然而，公司法所規(guī)定的是股票公開(kāi)發(fā)行審批制，即發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份、公司向社會(huì)公開(kāi)募集新股，都必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)。[13] 與此相適應(yīng)，公司法在許多方面都體現(xiàn)了股票公開(kāi)發(fā)行審批制的色彩，例如，公司法第84條關(guān)于發(fā)起人公開(kāi)募集股份的規(guī)定，第86條關(guān)于國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)行使股票公開(kāi)發(fā)行審批權(quán)限的規(guī)定，第131條關(guān)于股票溢價(jià)發(fā)行審批的規(guī)定，第139條關(guān)于公開(kāi)發(fā)行新股審批的規(guī)定，第221條關(guān)于國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)對(duì)股公開(kāi)發(fā)行予以違法審批的法律責(zé)任的規(guī)定等等。實(shí)行股票公開(kāi)發(fā)行審批制，雖然可以提高控制證券市場(chǎng)發(fā)展速度與規(guī)模的計(jì)劃性，但是，審批制具有不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的根本性缺陷，諸如市場(chǎng)主體地位不平等、交易成本較高、易于誘發(fā)腐敗等。證券法以股票公開(kāi)發(fā)行核準(zhǔn)制取代審批制，是我國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)制的重大改進(jìn)，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在要求和發(fā)展需要。在證券法頒行后，公司法中涉及股票公開(kāi)發(fā)行審批制的規(guī)定應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改。
2、公司債券發(fā)行審批部門(mén)的變更
根據(jù)公司法第163條的規(guī)定，公司債券的發(fā)行也應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)。證券法雖然對(duì)公司債券發(fā)行繼續(xù)采取審批制，但所規(guī)定的審批機(jī)關(guān)卻與公司法不同。依據(jù)證券法第11條第2款的規(guī)定，發(fā)行公司債券，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)審批。證券法中的“國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)”與“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”，是兩個(gè)不同的行政管理機(jī)關(guān)。因此，公司法中有關(guān)公司債券發(fā)行審批機(jī)關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照證券法的規(guī)定予以修改。
3、股票公開(kāi)發(fā)行方式的多樣化
公司法在規(guī)定股票發(fā)行制度時(shí)，將認(rèn)股書(shū)的制作、發(fā)行公司同銀行簽訂代收股款協(xié)議等，規(guī)定為股票發(fā)行的必要事項(xiàng)。但是，由于實(shí)踐中股票發(fā)行方式呈多樣化，如上網(wǎng)定價(jià)方式、全額預(yù)繳款發(fā)行方式、與儲(chǔ)蓄存款掛鉤方式等，[14] 認(rèn)股書(shū)的制作、發(fā)行公司同銀行簽訂代收股款協(xié)議等，其實(shí)并不是股票公開(kāi)發(fā)行的必要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法有關(guān)規(guī)定予以修改。
�。ǘ⿷�(yīng)根據(jù)證券法對(duì)公司法中相關(guān)規(guī)定進(jìn)行技術(shù)處理
1、關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)主體的規(guī)定
公司法在規(guī)定證券承銷(xiāo)制度時(shí)，將證券經(jīng)營(yíng)主體規(guī)定為證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。公司法以及證券法律法規(guī)中所謂的“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”，是指證券專(zhuān)營(yíng)機(jī)構(gòu)和證券兼營(yíng)機(jī)構(gòu)，前者是指證券公司，后者是指信托公司等內(nèi)部設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)部。證券法采取了嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理原則，規(guī)定證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立，[15] 只允許證券公司從事證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。公司法中凡是涉及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將條文中的“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”改為“證券公司”。
2、關(guān)于證券市場(chǎng)監(jiān)管主體的規(guī)定
公司法規(guī)定的證券市場(chǎng)主體為“證券管理部門(mén)”。在證券法頒行之前，國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)是全國(guó)證券市場(chǎng)的主管機(jī)構(gòu)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)全國(guó)證券市場(chǎng)進(jìn)行統(tǒng)一管理。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)是證券委的監(jiān)督管理執(zhí)行機(jī)構(gòu)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)證券發(fā)行與交易的具體活動(dòng)進(jìn)行管理和監(jiān)督。[16] 證券法規(guī)定證券監(jiān)管主體為“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”，不僅在用語(yǔ)上與公司法有所區(qū)別，實(shí)際上也是由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)作為證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。公司法中有關(guān)證券市場(chǎng)監(jiān)督主體名稱(chēng)的用語(yǔ)應(yīng)與證券法一致，因此，凡是公司法中涉及證券市場(chǎng)監(jiān)督主體的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將條文中的“證券管理部門(mén)”改為“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”。
3、關(guān)于信息公開(kāi)制度的規(guī)定
信息公開(kāi)制度是證券法的核心制度。較之公司法，證券法對(duì)信息公開(kāi)制度作了更為詳盡的規(guī)定，而且證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在其執(zhí)法過(guò)程中，也以部門(mén)規(guī)章形式，制定了許多有關(guān)信息公開(kāi)文件內(nèi)容和信息公開(kāi)方式的具體規(guī)定，因此公司法不必在對(duì)信息公開(kāi)制度作重復(fù)規(guī)定。對(duì)于公司法中涉及信息公開(kāi)制度的規(guī)定，在技術(shù)上可作如下處理：（1）應(yīng)當(dāng)規(guī)定有關(guān)信息公開(kāi)的事項(xiàng)，要直接適用證券法的有關(guān)規(guī)定；（2）對(duì)于必須在公司法中規(guī)定的信息公開(kāi)文件（如招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法）的內(nèi)容，在公司法對(duì)其必要事項(xiàng)予以直接規(guī)定之外，還應(yīng)規(guī)定這些文件還要包括證券法或證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
四、公司法中相關(guān)條款的修改建議
根據(jù)以上所論述的理由，筆者認(rèn)為，在修改公司法時(shí)，協(xié)調(diào)公司法與證券法之間關(guān)系的主要方法，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出以“減法為主，加法為輔”的特點(diǎn)。所謂“以減法為主”，是指將公司法中的證券法律規(guī)范盡量予以剝離，盡可能提高公司法的純粹性。所謂“以加法為輔”，是指對(duì)于在公司法中還須保留的證券法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行證券法的精神與內(nèi)容，予以修訂補(bǔ)充。
以下所列的公司法條文，筆者自認(rèn)為是屬于證券法律規(guī)范，當(dāng)然，其間或許有不當(dāng)之處。對(duì)這些公司法條文，采取了分別摘取的方法，因而具有一定的零散性。在每一條的修改建議中，首先表明該條款的處理方式，即標(biāo)明此條予以“保留”、“剝離”或者是“刪除”。所謂“保留”，是指在公司法中繼續(xù)保留該條款，但須根據(jù)證券法的精神和內(nèi)容予以修改補(bǔ)正；所謂“剝離”，是指在公司法不再保留該條款，有關(guān)事項(xiàng)由某些形式的其他證券法律法規(guī)專(zhuān)門(mén)規(guī)定；所謂“刪除”，是指該條文的內(nèi)容完全不符合規(guī)范或調(diào)控證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，既不適合在公司法中規(guī)定，也不適合在其他證券法律法規(guī)中規(guī)定。
〔公司法條文〕
第八十四條 發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送下列主要文件：
�。ㄒ唬┡鷾�(zhǔn)設(shè)立公司的文件；
（二）公司章程；
（三）經(jīng)營(yíng)估算書(shū)；
�。ㄋ模┌l(fā)起人姓名或者名稱(chēng)，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資種類(lèi)及驗(yàn)資證明；
�。ㄎ澹┱泄烧f(shuō)明書(shū)；
�。┐展煽钽y行的名稱(chēng)及地址；
�。ㄆ撸┏袖N(xiāo)機(jī)構(gòu)名稱(chēng)及有關(guān)的協(xié)議。
未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)，發(fā)起人不得向社會(huì)公開(kāi)募集股份。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送下列主要文件：
�。ㄒ唬┡鷾�(zhǔn)設(shè)立公司的文件；
�。ǘ┕菊鲁蹋�
�。ㄈ┌l(fā)起人姓名或者名稱(chēng)，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資種類(lèi)及驗(yàn)資證明；
�。ㄋ模┱泄烧f(shuō)明書(shū)；
�。ㄎ澹┳C券承銷(xiāo)公司
名稱(chēng)及有關(guān)的協(xié)議。
�。┳C券法及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件。
未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，發(fā)起人不得向社會(huì)公開(kāi)募集股份。
〔理由〕
1、依證券法有關(guān)規(guī)定，“證券管理部門(mén)”應(yīng)由“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
2、依證券法規(guī)定，“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”應(yīng)由“證券公司”取代。
3、對(duì)于公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)，證券法采核準(zhǔn)制。
4、既然股票發(fā)行采取核準(zhǔn)制，符合公司法規(guī)定的股份公司設(shè)立條件，即可公開(kāi)發(fā)行股票，所謂“經(jīng)營(yíng)估算書(shū)”，實(shí)無(wú)報(bào)送的必要。
5、股票的公開(kāi)發(fā)行，可以采取的發(fā)行方式有多種，如上網(wǎng)定價(jià)發(fā)行方式等，“代收股款銀行的名稱(chēng)及地址”，不是必要報(bào)送文件。另外，招股說(shuō)明書(shū)中自然要規(guī)定股款的交付方法。
6、關(guān)于公開(kāi)募集股份時(shí)所應(yīng)報(bào)送的文件，在公司法規(guī)定的范圍之外，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)也規(guī)定了還須報(bào)送的文件。
〔相關(guān)法條〕
證券法第11條第1款：“公開(kāi)發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。發(fā)行人必須向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提交公司法規(guī)定的申請(qǐng)文件和國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的有關(guān)文件�！�
〔公司法條文〕
第八十五條 經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)，股份有限公司可以向境外公開(kāi)募集股份，具體辦法由國(guó)務(wù)院作出特別規(guī)定。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，股份有限公司可以向境外公開(kāi)募集股份，具體辦法由國(guó)務(wù)院作出特別規(guī)定。
〔理由〕
依證券法有關(guān)規(guī)定，“證券管理部門(mén)”應(yīng)由“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
〔相關(guān)法條〕
證券法第29條：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)�！�
〔公司法條文〕
第八十六條 國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)對(duì)符合本法規(guī)定條件的募股申請(qǐng)，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合本法規(guī)定的募股申請(qǐng)，不予批準(zhǔn)。
對(duì)已作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合本法規(guī)定的，應(yīng)于撤銷(xiāo)。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
公開(kāi)募集股份的申請(qǐng)被核準(zhǔn)后，如果國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理部門(mén)發(fā)現(xiàn)已作出的核準(zhǔn)不符合本法規(guī)定的，應(yīng)于撤銷(xiāo)。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。
〔理由〕
1、該條第一款的內(nèi)容根本沒(méi)有任何立法意義，應(yīng)當(dāng)予以刪除。既然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須依法行使職權(quán)，當(dāng)然是對(duì)于符合法律規(guī)定的募股申請(qǐng)，應(yīng)予以批準(zhǔn)；而對(duì)于不符合法律規(guī)定的募股申請(qǐng)，不予批準(zhǔn)。
2、以證券法的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)”應(yīng)由“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
3、對(duì)公開(kāi)發(fā)行股票的申請(qǐng)，證券法采行核準(zhǔn)制。
〔相關(guān)法條〕
證券法第18條：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)對(duì)已作出的核準(zhǔn)或者審批證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)；尚未發(fā)行證券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行的，證券持有人可以按照發(fā)行價(jià)并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)行人返還�！�
〔公司法條文〕
第八十七條 招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項(xiàng)：
�。ㄒ唬┌l(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；
�。ǘ┟抗傻钠泵娼痤~和發(fā)行價(jià)格；
（三）無(wú)記名股票的發(fā)行總數(shù)；
�。ㄋ模┱J(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù)；
�。ㄎ澹┍敬文脊傻钠鹬蛊谙藜坝馄谖茨甲銜r(shí)認(rèn)股人可撤回所認(rèn)股份的說(shuō)明。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項(xiàng)：
�。ㄒ唬┌l(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；
�。ǘ┟抗傻钠泵娼痤~和發(fā)行價(jià)格；
�。ㄈo(wú)記名股票的發(fā)行總數(shù)；
（四）股票發(fā)行與認(rèn)股方式；
（五）認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù)；
�。┍敬文脊傻钠鹬蛊谙藜坝馄谖茨甲銜r(shí)認(rèn)股人可撤回所認(rèn)股份的說(shuō)明。
（七）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
〔理由〕
1、由于股票公開(kāi)發(fā)行的方式有多種，如上網(wǎng)定價(jià)方式、全額預(yù)繳款發(fā)行方式、與儲(chǔ)蓄存款掛鉤方式等，因此本條應(yīng)當(dāng)增加第（四）項(xiàng)。
2、國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定了招股說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則，股票發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照該準(zhǔn)則制作招股說(shuō)明書(shū)，因此本條應(yīng)當(dāng)增加第（七）項(xiàng)。
〔公司法條文〕
第八十八條 發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，必須公告招股說(shuō)明書(shū)，并制作認(rèn)股書(shū)。認(rèn)股書(shū)應(yīng)當(dāng)載明前條所列事項(xiàng)，由認(rèn)股人填寫(xiě)所認(rèn)股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認(rèn)股人按照所認(rèn)股數(shù)繳納股款。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)依照證券法的規(guī)定公告招股說(shuō)明書(shū)。
〔理由〕
1、關(guān)于股票發(fā)行時(shí)的信息公開(kāi)制度，本應(yīng)屬于證券法規(guī)定事項(xiàng)，且證券法規(guī)定得較為詳細(xì)，因此作本條規(guī)定。
2、由于股份公開(kāi)發(fā)行有多種方式，其中有些股份發(fā)行方式，不須制作認(rèn)股書(shū)。
〔相關(guān)法條〕
證券法第17條：“證券發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)或者經(jīng)審批，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開(kāi)發(fā)行前，公告公開(kāi)發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。
發(fā)行證券的信息依法公開(kāi)前，任何知情人不得公開(kāi)或者泄露該信息。
發(fā)行人不得在公告公開(kāi)發(fā)行募集文件之前發(fā)行證券。“
〔公司法條文〕
第八十九條 發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷(xiāo)，簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)由綜合類(lèi)證券公司承銷(xiāo)。發(fā)起人與證券公司之間應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面承銷(xiāo)協(xié)議。
〔理由〕
1、依據(jù)證券法的規(guī)定，“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)由“證券公司”取代。既然為證券公司，自然依法設(shè)立，因此在證券公司之前不須加上“依法設(shè)立”這一限制詞。
2
、證券法將證券公司分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是可以從事證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)的綜合類(lèi)證券公司；另一類(lèi)是只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)類(lèi)證券公司。公開(kāi)發(fā)行股票時(shí)，發(fā)起人只能選擇綜合類(lèi)證券公司承銷(xiāo)。
3、證券承銷(xiāo)活動(dòng)涉及股份公司、證券公司和投資者三方重大利益，其承銷(xiāo)協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。
〔相關(guān)法條〕
證券法第21條第1款：“證券公司應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定承銷(xiāo)發(fā)行人向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的證券。證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)采取代銷(xiāo)或者包銷(xiāo)方式�！�
證券法第129條：“綜合類(lèi)證券公司可以經(jīng)營(yíng)下列證券業(yè)務(wù)：
（一）證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)；
�。ǘ┳C券自營(yíng)業(yè)務(wù)；
�。ㄈ┳C券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)；
�。ㄋ模┙�(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核定的其他證券業(yè)務(wù)�！�
證券法第130條：“經(jīng)紀(jì)類(lèi)證券公司只允許專(zhuān)門(mén)從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。”
〔公司法條文〕
第九十條 發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂簽訂代受股款協(xié)議。
代收股款的銀行應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認(rèn)股人出具收款單據(jù)，并負(fù)有向有關(guān)部門(mén)出具收款證明的義務(wù)。
〔處理方式〕
本條予以刪除。
〔理由〕
股票發(fā)行有多種方式，采取上網(wǎng)定價(jià)發(fā)行方式時(shí)，并不需要依本條規(guī)定辦理。因此，本條規(guī)定的并不是股票發(fā)行的必要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)予以刪除。
〔公司法條文〕
第九十五條第三款 股份公司經(jīng)登記成立后，采取募集設(shè)立方式的，應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)備案。
〔處理方式〕
本條款予以保留。
〔修改建議〕
股份公司登記成立后，采取募集設(shè)立方式的，應(yīng)當(dāng)將募集股份情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。
〔理由〕
依據(jù)證券法的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)”應(yīng)當(dāng)由“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
〔公司法條文〕
第一百三十一條第二款 以超過(guò)票面金額為股票發(fā)行價(jià)格的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)。
〔處理方式〕
本條予以刪除。
〔理由〕
依據(jù)證券法的規(guī)定，以超過(guò)票面金額為股票發(fā)行價(jià)格的（即溢價(jià)發(fā)行），由發(fā)行人與承銷(xiāo)的證券公司協(xié)商確定，并且由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。由于本條與證券法的規(guī)定相抵觸，如果按證券法的規(guī)定修改，則是立法上的重復(fù)，因此本條應(yīng)當(dāng)刪除。
〔相關(guān)法條〕
證券法第28條：“股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行的，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷(xiāo)的證券公司協(xié)商確定，報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”
〔公司法條文〕
第一百三十二條第一款 股票采用紙面形式或者國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)規(guī)定的其他形式。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
股票采用紙面形式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式。
〔理由〕
依據(jù)證券法的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)”應(yīng)當(dāng)由“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
〔公司法條文〕
第一百三十九條 股東大會(huì)作出發(fā)行新股的決議后，董事會(huì)必須向國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府申請(qǐng)批準(zhǔn)。屬于向社會(huì)公開(kāi)募集的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
股份公司發(fā)行新股，屬于向社會(huì)公開(kāi)募集的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。
〔理由〕
1、股份公司設(shè)立時(shí)，已經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，在既設(shè)股份公司決定發(fā)行新股時(shí)，不須再經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。
2、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票公開(kāi)發(fā)行的審批制已經(jīng)為核準(zhǔn)制所取代。
3、依據(jù)證券法的規(guī)定，“國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)”應(yīng)當(dāng)由“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”取代。
〔公司法條文〕
第一百四十條 公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)，必須公告新股招股說(shuō)明書(shū)和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表及附屬明細(xì)表，并制作認(rèn)股書(shū)。
公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷(xiāo)，簽訂承銷(xiāo)協(xié)議。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
公司經(jīng)核準(zhǔn)公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)，其招股說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)附有財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表及附屬明細(xì)表，并按照證券法的規(guī)定予以公開(kāi)。
公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)由綜合類(lèi)證券公司承銷(xiāo)。公司與承銷(xiāo)的證券公司之間應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面承銷(xiāo)協(xié)議。
〔理由〕
1、發(fā)行新股，是既設(shè)股份公司的增資手段。為了充分、準(zhǔn)確地反映股份公司的經(jīng)營(yíng)狀況，以利于投資者進(jìn)行投資判斷，公司在募集新股時(shí)，有必要公開(kāi)其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表。
2、由于股份公開(kāi)發(fā)行有多種方式，其中有些股份發(fā)行方式，不須制作認(rèn)股書(shū)，因此，在公司公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)，是否制作認(rèn)股書(shū)，應(yīng)根據(jù)發(fā)行方式而定，認(rèn)股書(shū)不是發(fā)行新股的必備文件。
3、證券法將證券公司分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是可以從事證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)的綜合類(lèi)證券公司；另一類(lèi)是只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)類(lèi)證券公司。公開(kāi)發(fā)行股票時(shí)，發(fā)起人只能選擇綜合類(lèi)證券公司承銷(xiāo)。
〔公司法條文〕
第一百四十四條 股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行。
〔處理方式〕
本條應(yīng)予以刪除。
〔理由〕
一般說(shuō)來(lái)，交易行為的合法性與交易場(chǎng)所的性質(zhì)沒(méi)有關(guān)系。除了上市公司以外，其他公開(kāi)發(fā)行股票的公司、發(fā)起設(shè)立的股份公司，其股票并不能在證券交易所上市交易。但是，非上市公司的股票也應(yīng)自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)肄D(zhuǎn)讓時(shí)完全沒(méi)有必要在所謂“依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行”。因?yàn)檫@樣不僅會(huì)為股份轉(zhuǎn)讓增加不必要的成本，而且目前實(shí)際上也沒(méi)有專(zhuān)供非上市公司股票轉(zhuǎn)讓的“依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所”。另外，公司法運(yùn)行發(fā)行無(wú)記名股票，而無(wú)記名股票以單純交付即可轉(zhuǎn)讓?zhuān)湓诤畏N場(chǎng)所交易絲毫不影響轉(zhuǎn)讓的效力，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)既無(wú)法確定具體的無(wú)記名股票是否轉(zhuǎn)讓過(guò)，也無(wú)法確定其在何種場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓過(guò)。
〔相關(guān)法條〕
證券法第32條：“經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易。”
〔公司法條文〕
第一百四十六條 無(wú)記名股票的轉(zhuǎn)讓?zhuān)晒蓶|在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。
〔處理方式〕
本條予以刪除。
〔理由〕
無(wú)記名股票，是指在股票上不記載股東姓名或者名稱(chēng)的股票。無(wú)記名股票，由持有人單純交付給受讓人，即可產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓股票的效力。因此，無(wú)記名股票的轉(zhuǎn)讓效力，與轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所完全沒(méi)有關(guān)系。另外，根據(jù)無(wú)記名股票的記載技術(shù)，無(wú)記名股票是否轉(zhuǎn)讓過(guò)，在何種場(chǎng)合轉(zhuǎn)讓過(guò)，是不能通過(guò)無(wú)記名股票上的記載或者其他記載方式判明的。因此，法律規(guī)定無(wú)記名股票必須在依法設(shè)立的場(chǎng)所交付，完全沒(méi)有任何意義。
〔公司法條文〕
第一百五十一條 本法所稱(chēng)上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)證券管理部門(mén)批準(zhǔn)在證券交易所上市交易的股份有限公司。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
本法所稱(chēng)上市公司，是指經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或者經(jīng)該機(jī)構(gòu)授權(quán)由證券交易所核準(zhǔn)，其發(fā)行的股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。
股票的上市條件，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。
〔理由〕
1、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票的上市申請(qǐng)，已經(jīng)由審批制該為核準(zhǔn)制，并且核準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)包括國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和經(jīng)該機(jī)構(gòu)授權(quán)的證券交易所。
2、因公司法第152條應(yīng)當(dāng)剝離，所以本條應(yīng)增加第2款。
〔相關(guān)法條〕
證券法第43條：“股份有限公司申請(qǐng)其股票上市交易，必須報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。
國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準(zhǔn)股票上市申請(qǐng)�！�
〔公司法條文〕
第一百五十二條 股份有限公司申請(qǐng)其股票上市必須符合下列條件：
�。ㄒ唬┕善苯�(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)已向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行；
�。ǘ┕竟杀究傤~不少于人民幣五千萬(wàn)元；
�。ㄈ╅_(kāi)業(yè)時(shí)間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利；原國(guó)有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者本法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算；
（四）持有股票面值達(dá)人民幣一千元以上的股東人數(shù)不少于一千人，向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過(guò)人民幣四億元的，其向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股份的比例為百分之五以上；
�。ㄎ澹┕驹谧罱陜�(nèi)五重大違反行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告無(wú)虛假記載；
�。﹪�(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件。
〔處理方式〕
本條予以剝離。
〔理由〕
1、上市條件具有選擇作用、促進(jìn)作用和調(diào)節(jié)作用。以公司法直接規(guī)定上市條件的內(nèi)容，本意是通過(guò)賦予上市條件直接的法律效力，來(lái)實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)管理上的統(tǒng)一，并以此保障證券交易安全與證券市場(chǎng)秩序，但這卻以失去上市條件的選擇作用和調(diào)節(jié)作用為代價(jià)。證券市場(chǎng)是不斷發(fā)展變化的，其所存在的整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境也是在不斷變化的，這種變化的結(jié)果，會(huì)使既定上市條件不再適應(yīng)證券市場(chǎng)的運(yùn)行與發(fā)展，而需要進(jìn)行必要的調(diào)整。上市條件是調(diào)節(jié)證券市場(chǎng)規(guī)模和發(fā)展速度的重要手段，這一手段得以實(shí)現(xiàn)的前提之一，是上市條件的內(nèi)容可以靈活變更。用公司法直接規(guī)制上市條件，如果通過(guò)變更上市條件來(lái)調(diào)控證券市場(chǎng)，必須事先按照立法程序修訂法律。但由于公司法并不能經(jīng)常修訂，以法律的形式規(guī)定上市條件，使上市條件具有很強(qiáng)的固定性，從而失去調(diào)整上的靈活性。用法律統(tǒng)一上市條件，僵化了國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的調(diào)控功能。我國(guó)在1999年對(duì)公司法的修改，說(shuō)明由公司法直接規(guī)定上市條件，不利于根據(jù)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策及時(shí)調(diào)節(jié)證券市場(chǎng)。在國(guó)外，上市公司的上市條件，基本上都是由證券交易所直接規(guī)定，由證券交易所根據(jù)證券市場(chǎng)的運(yùn)行需要予以調(diào)整。
2、將本條剝離出公司法之后，國(guó)家可以根據(jù)我國(guó)證券市場(chǎng)的調(diào)控機(jī)制和監(jiān)管需要，以行政法規(guī)或者證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)范性文件等形式，規(guī)定上市條件。也可以采取由證券交易所規(guī)定上市條件，由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)的形式。
〔公司法條文〕
第一百五十三條 股份公司申請(qǐng)其股票上市交易，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)證券管理部門(mén)批準(zhǔn)，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定報(bào)送有關(guān)文件。
國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)證券管理部門(mén)對(duì)符合本法規(guī)定條件的股票上市交易申請(qǐng)，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合本法規(guī)定條件的，不予批準(zhǔn)。
股票上市交易申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)后，被批準(zhǔn)的上市公司必須公告其股票上市報(bào)告，并將其申請(qǐng)文件存放在指定的地點(diǎn)供公眾查閱。
〔處理方式〕
本條予以保留，但第2款予以刪除。
〔修改建議〕
股份公司申請(qǐng)其股票上市交易，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者經(jīng)該機(jī)構(gòu)授權(quán)的證券交易所核準(zhǔn)，并依照證券法或其他法律、行政法規(guī)報(bào)送有關(guān)文件。
股票上市交易申請(qǐng)經(jīng)核準(zhǔn)后，被核準(zhǔn)的上市公司必須依照證券法公告其股票上市報(bào)告，并將其申請(qǐng)文件置備于指定場(chǎng)所供公眾查閱。
〔理由〕
1、依據(jù)證券法的規(guī)定，股票的上市申請(qǐng)，已經(jīng)由審批制該為核準(zhǔn)制，并且核準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)包括國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和經(jīng)該機(jī)構(gòu)授權(quán)的證券交易所。
2、證券法對(duì)股票上市交易申請(qǐng)所要提交的文件，已經(jīng)有了明確的規(guī)定。
3、本條第2款沒(méi)有任何立法意義，故刪除。
〔相關(guān)法條〕
證券法第43條：“股份有限公司申請(qǐng)其股票上市交易，必須報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。
國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準(zhǔn)股票上市申請(qǐng)。“
證券法第45條：“向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出股票上市交易申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（1）上市報(bào)告書(shū)；（2）申請(qǐng)上市的股東大會(huì)決議；（3）公司章程；（4）公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（5）經(jīng)法定驗(yàn)證機(jī)構(gòu)驗(yàn)證的公司最近三年的或者公司成立以來(lái)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；（6）法律意見(jiàn)書(shū)和證券公司的推薦書(shū)；（7）最近一次的招股說(shuō)明書(shū)�！�
〔公司法條文〕
第一百五十四條 經(jīng)批準(zhǔn)的上市公司的股份，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)上市交易。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
經(jīng)核準(zhǔn)的上市公司的股份，依照證券法或者其他法律、行政法規(guī)上市交易。
〔理由〕
1、依據(jù)證券法的規(guī)定，對(duì)于股票上市申請(qǐng)，采取核準(zhǔn)制。
2、股份上市交易即是股票上市交易，應(yīng)首先適用證券法的規(guī)定。
〔公司法條文〕
第一百五十五條 經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)，公司股票可以到境外上市，具體辦法由國(guó)務(wù)院作出特別規(guī)定。
〔處理方式〕
本條予以保留。
〔修改建議〕
經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)
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