略論我國《公司法》中的轉投資問題

內容提要: 公司轉投資是一把雙刃劍，既有助于增強公司的自治，最大限度地實現(xiàn)公司的人格和拓寬公司的盈利空間，也可能損害公司相關者的利益。我國2005年新修訂的《公司法》在革故鼎新的基礎上于第15、16條對此行為作了專門的規(guī)定。然這些規(guī)定仍顯簡約粗疏，不僅對轉投資的一些決議程序與不當轉投資效力的界定模糊不清，而且還缺乏相應的風險規(guī)制機制。因此，仍有必要在廓清相關問題上進一步完善我國的公司轉投資制度。
 
 
      公司轉投資是指公司在存續(xù)期間將部分資產投入另一 企業(yè) 并因此成為該企業(yè)出資人的行為。這種行為的實質就是投資，只不過這種投資相對于股東的直接投資而言，其是先以股東事前投資所形成的法人財產再作其他投資的一種“轉”投資。作為公司的一種自主經營行為，轉投資不僅可以使公司實現(xiàn)多元化的戰(zhàn)略經營，獲得穩(wěn)定的原料來源、生產設備及制造技術，還能助于公司擴大規(guī)模，分散經營風險和平衡公司盈余的周期波動，提高資源的利用效率。然而，轉投資是一把雙刃劍，其在給公司帶來上述諸多好處的同時也無形中削弱了公司的償債能力，影響交易安全，嚴重者還會導致公司股本抽逃、資本虛增，誘發(fā)不當關聯(lián)交易，損害公司股東和債權人等相關主體的利益。
      一、我國新舊《公司法》對轉投資的相關限制
      基于轉投資固有的負面效應，我國公司立法從一開始就對公司轉投資行為給予了嚴格的限制。WWW.11665.COm這種限制集中于舊《公司法》第12條，包括兩個：一是對轉投資對象的限制，規(guī)定公司只可以向其他有限責任公司和股份有限公司投資。二是對轉投資的比例限制，要求公司向其他有限公司，股份公司投資時，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，累計投資總額不得超過本公司凈資產的50%。顯然，前一限制意在防杜公司對外投資時成為承擔無限責任的股東。因為投資有限公司外的其他 經濟 組織，一旦出現(xiàn)經營不善，資不抵債，公司須負連帶責任，如此則會損及公司原有股東及相關債權人的利益。而后一限制則在防范公司對外“大興投資”，從而保證公司主營業(yè)務有充足的 發(fā)展 后勁及相應的償債能力。
      與舊《公司法》（以下簡稱：舊法）不同，2005年新修訂的《公司法》對轉投資的規(guī)定則有了較大的突破。其第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除 法律 另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人”。第16條規(guī)定：“要求公司向其他企業(yè)投資，應按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資的總額及單項投資的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。由上述對比可見，就公司轉投資對象而言，新法不再明確將其限制在有限責任公司和股份有限公司兩種上，而是擴大到其他企業(yè)。這就意味著在原有兩種傳統(tǒng)公司的基礎上，公司還可以投資非公司性質的企業(yè)法人，前提是這種投資不會導致公司承擔連帶責任；而在轉投資的比例上，新法已完全放棄了50%的上限要求，將轉投資的規(guī)模交由公司章程自行規(guī)定，給予了公司更多營利與發(fā)展機會，充分體現(xiàn)了對公司意思自治的尊重，弱化了公司立法中的國家行政干預色彩，有著不可低估的積極和進步意義。但從公司法實踐情況來看，目前新《公司法》（以下簡稱：新法）對轉投資的規(guī)定仍顯簡約與粗疏：不但很多問題的處理還缺乏直接與明確的依據(jù)，而且對轉投資可能產生的風險控制不周。下面，本文嘗試對新法的轉投資制度做進一步的探討，以期尋求解決實踐問題的可操作方案和應對轉投資風險的規(guī)制策略。
      二、公司轉投資的前置程序問題
      新法雖賦予了 現(xiàn)代 公司更大的自主權，取消了轉投資的比例限制，但對轉投資仍有一些程序上的要求，即公司轉投資無論數(shù)額多大，事先都須經過內部相關機構如董事會或股東會的決議通過方可進行。至于究竟是經董事會決議還是股東會的決議通過，則完全取決于每個公司的具體章程規(guī)定。但問題是，轉投資遠非是與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項，于公司而言遠非不可或缺少。因此實際操作中很可能會發(fā)現(xiàn)公司章程沒有涉及轉投資規(guī)定的情形。這就會令人產生一個困擾：如果章程沒有規(guī)定，公司轉投資還可以進行嗎？或者說，如果還需要經過決議，那決議應該由何種內部機構做出？如何做出？對這些問題的解答，筆者以為還是應該結合公司立法的一般原理及其他條文來加以解答。首先，無論是有限責任公司還是股份有限公司的章程，新法都沒有要求將公司轉投資決議程序與數(shù)額問題作為絕對必要的記載事項，因此即便章程沒有涉及，公司開展轉投資仍可進行（注釋1：絕對必要記載事項一般都是與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經營范圍、公司的資本數(shù)額、公司機構、公司的法定代表人等。）；其次，綜觀新法，有關股東會及董事會職權的行使規(guī)范中都有明確涉及公司投資的決定問題。如第38條第1款就賦予股東會“決定公司的經營方針和投資計劃”；第47條第3款則列出董事會的一大職權就是“決定公司的經營計劃和投資方案”。因此，盡管轉投資仍可進行，但須經董事會或股東會的前置決議程序。雖然乍一看，這兩個授權性的規(guī)范區(qū)別不大，但仔細推敲，兩者“貌合神離”，各有所側重：股東會作為公司的最高權力機關，其主要從宏觀、根本上對公司是否進行轉投資，以及轉投資方向等涉及投資計劃安排這一重大問題做出決議；至于微觀上的具體投資方案則交由董事會決議。因此，兩種決議并行不悖，缺一不可，并不存在如某些學者所主張的由董事會作出決議較之股東會更為合理的差別（注釋2：持該觀點者典型代表為北京大學李飛博士。參見李飛：《法解釋論視角下的公司轉投資行為》，載《法學》2007年第11期，第87頁。）。
      不過，由于公司法并沒有將公司投資問題的決議納入絕對多數(shù)表決權的事項范疇，這就使得這種決議的做出只須股東會與董事會兩席中過半數(shù)的表決權分別通過即可。當然，由于法律對股份有限公司與有限責任公司的表決權行使規(guī)定有所不同，因而對于過半數(shù)的表決權應如何進行 計算 在兩種不同類型的公司中還是存有一定的差異。
      三、公司不當轉投資的效力問題
      這里所講的“不當行為”，又稱“不當轉投資”，是指公司沒有按照公司法規(guī)定的實體與程序而發(fā)生的一系列轉投資行為的概稱，主要分為以下三種情形：一是公司從事成為其所投資企業(yè)的債務連帶責任出資人的轉投資行為；二是違反公司章程規(guī)定的轉投資行為；三是沒有依照正常程序而發(fā)生的轉投資行為。由于新法對公司轉投資行為的規(guī)定比較原則，沒有規(guī)定不當轉投資的責任。故對實踐中存在的不當轉投資的法律效力問題，顯然不能一概而論，簡單地將之歸為無效處理。相反地，是否有效，理應視行為性質結合相關公司法及相關法律之規(guī)定逐一加以甄別：
      其一，公司從事成為其所投資企業(yè)的連帶責任出資人的轉投資行為。通常情形下，這種行為的無效性自不待言。但新法第16條中的“除法律另有規(guī)定外”的但書條款卻為這種行為的有效性提供了一定靈活的空間。換言之，如果其他法律有做特別的規(guī)定，則公司也可以成為與所投資企業(yè)的連帶責任出資人。綜觀我國現(xiàn)有的法律，對此有做特別規(guī)定的應數(shù)《合伙企業(yè)法》。如該法第2條規(guī)定“本法所指的合伙企業(yè)，是指 自然 人、法人和其他組織依照本法在

      二是虛增公司注冊資本，妨害資本維持。再舉個例子，比如，甲公司注冊資本是4000萬，乙公司注冊資本3000萬，甲公司持有乙公司2/3的股份（2000萬） ，在此條件下，乙公司向母公司轉投資1500萬。從公司賬面上來看，甲公司注冊資本變成5500萬，但這1500萬純屬虛增資本。甲公司注冊資本的虛增又為其向乙公司繼續(xù)投資提供了 法律 空間，如此相互持股可無限循環(huán)下去，從而不斷地增加甲乙公司的注冊資本，使得注冊資本、公司總資產等公司的基本信息失真，在實質上違背了資本維持原則，危害交易安全。
      毋庸置疑，公司資本作為公司賴以生存的“生命線”，不僅是公司運作的物質基礎，也是公司對外承擔債務的物質保障，具有標志公司信用的特殊功能。正是基于公司資本重要性的考量，在注冊資本上，新法并沒有采納授權資本制而繼續(xù)保留了舊法的法定資本制，其目的意在保護債權人利益，維護交易安全。但上述公司相互投資中出現(xiàn)的股東抽逃資金與虛增資本則必然會削弱公司的償債能力，并增加債權人的風險，從而對公司債權人構成侵害。此外，對公司相互投資不利影響的進一步分析會發(fā)現(xiàn)，公司相互持股還會導致公司治理結構失去制衡，形成壟斷與妨礙證券市場正常交易秩序，扭曲整個 經濟 體的資本流轉機制，侵害中小股東利益。可見，新法對轉投資制度的放寬并不表明轉投資的積極效應必然得以彰顯。相反地，新法只關注公司單方面的轉投資行為，而忽略了公司相互投資可能產生的風險防范問題“卻會留下制度漏洞，使公司的經營風險可能被不當放大”[2]。由此引發(fā)的一系列負面效應可能是當初立法者所始料不及的。
      五、完善我國公司轉投資風險的法律規(guī)制
      不可否認，新法在公司轉投資規(guī)定方面體現(xiàn)了巨大的進步，但由上分析可知，對轉投資特別是相互投資風險防范的缺失卻不能不說是新法的一大缺陷。因此，對轉投資做出必要的限制應是今后完善我國公司轉投資法律制度的重心。具言之，可以采用的主要調整措施有：
      1.公開投資狀況，進一步健全與完善信息披露制度
      雖然我國《證券法》與《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》對公司持股比例之通知和公告已有規(guī)定，規(guī)定了公司相互持股達到一定比例時的通知義務。但它只是針對上市公司，而不包括非上市的股份有限公司和大部分有限責任公司。尤其是有限責任公司，一般不承擔信息披露的義務，投資狀況難為公眾所知悉。因此為維護其他公司利益相關人的權益，特別是避免因為資本虛增而使債權人的經濟利益蒙受損失，所以必須在立法上對相互投資的公司課以通知義務。在此，德國和 臺灣 地區(qū)的立法資可借鑒。如德國《股份公司法》第20條和第21條就規(guī)定，一公司對他公司取得超過25%的股份時，須即以書面形式通知該他公司：此后如所持他公司之股份有所變動，或持有數(shù)低于25%時，必須再作通知。受通知的公司須將上述受通知的持股情形，依章程所定的方法予以公告之。我國臺灣地區(qū)《公司法》第369條之8款規(guī)定，如果公司持有他公司有表決權之股份或出資額超過他公司已發(fā)行有表決權之股份總數(shù)或資本總額1/3時，應于事實發(fā)生之日起一個月內以書面通知他公司，受通知公司亦應于收到通知5日內公告。公司為前項通知后，發(fā)生一定條件的變動時，還要在5日內再為通知。因此我國不妨可以借鑒類似立法的成熟經驗，在今后修訂公司立法中進一步規(guī)定公司轉投資后的投資狀況公開義務：一公司持有其他公司股份達到法定比例時，應及時通知該被持股公司，且被持股公司必須在接到通知后一定期限內予以公告。
      2.界定母子公司關系，限制相互投資及表決權行使
      前述分析表明，公司間相互投資可謂弊端叢生。因此，各國對公司特別是母子公司的相互投資均有不同程度的限制。如法國《商事公司法》第358條規(guī)定一公司持有另一公司股份達10%以上，則被持股公司就不可以取得該持股公司的股份。日本《商法》第2編第211條之2款規(guī)定：母公司持有子公司半數(shù)以上的股份時，子公司不能取得母公司的股份。瑞典《公司法》第102條規(guī)定：子公司不得取得母公司的股份，惟一的例外情況是子公司接管了別的 企業(yè) ，而該企業(yè)剛好是母公司的股份持有者。對于由這種情況造成的子公司對母公司股份的合法持有則應通過母公司贖回以減少資本的方式注銷或由子公司將其轉讓出去。英國和德國的公司法雖對一般公司相互投資的股份沒有嚴格限制，但都同樣無不例外地禁止子公司取得母公司的股份，并把表決權限制在25%之內。足見，基于子公司反向持股對資本維持原則虛化的嚴重性，我國可借鑒上述國家的立法經驗，對母子公司的相互投資加以重點規(guī)制。即在明確母子公司定義的前提下，規(guī)定除非特殊情況下，子公司不得反向投資母公司，子公司因特殊情況取得的母公司股份無表決權，且應在規(guī)定時間內處理掉。此外，對于一般公司的相互投資，筆者認為亦不能置若罔聞，仍須對相互投資后表決權的行使施加限制，如規(guī)定相互投資公司行使表決權不得超過被投資公司股份或資本額的一定比例范圍。此一規(guī)定目的是防止相互持股公司的管理層形成內部人集團，扭曲公司治理機制，相互行使投票權以對對方公司的股東會決議或者董事會決議造成不當干預，損害其他股東及公司債權人的利益。
      3.完善相關制度的配套，多渠道控制轉投資風險
      公司轉投資特別是相互投資的影響是多方面的。因此，單憑完善轉投資的規(guī)制機制以防范和控制公司轉投資風險難以奏效。筆者認為公司法內的一些相關配套制度：如公司股東知情權制度、關聯(lián)交易的表決權制度、公司股東派生訴訟制度等，對間接防止公司負責人和大股東利用其地位擅自或隨意作出轉投資決定，遏制轉投資風險和保護中小股東及債權人利益上同樣亦有作用。因此完善這些相關制度，使之與轉投資的規(guī)制機制相協(xié)調配合，多渠道地控制轉投資風險效果更佳。鑒于篇幅關系，筆者在此就不再一一展開詳細論證。
      結束語
      公司轉投資作為20世紀在世界各國普遍出現(xiàn)的一種經濟現(xiàn)象，既有其極具吸引力的利處，同時也有其致命的弊端。隨著資本投資功能的增強，從公司本身的目的，從公司促進社會經濟 發(fā)展 的角度而言，公司是自由的經濟主體，有通過轉投資獲取最大經濟利益而自主安排治理結構的自由。因此，新法放松轉投資限制的規(guī)定，無疑與公司內在擴張需求相契合，具有極大的進步意義。然英國思想家霍布斯曾說過“人的安全是最高的法律”[3]，美國統(tǒng)一法學的代表人物博登海默亦言，“一個法律制度若要恰當?shù)赝瓿善渎毮�，就不僅要力求實現(xiàn)效率，而且還需致力于創(chuàng)造秩序。為人們所需的這兩個價值的綜合體，可以用這句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)造一種效率與正義兼顧的社會秩序（just social order）�！盵4]所以從純法律角度而言，新《公司法》對轉投資可能產生的消極影響估計不足不能不說是一種對公平正義考量的欠缺。因此，這種欠缺理應通過今后修訂公司立法加以彌補，以使我國公司法不僅能充分發(fā)揮轉投資提升公司運營效率的制度功效，又能較好抑制這種功效所可能帶來的負面影響，更好地實現(xiàn)全面、周延保護公司股東、債權人利益與維護社會經濟秩序之目的。
 
 
 
注釋:
  [1]趙旭東.公司法學[m].北京：高等 教育 出版社，2006. 201.
  [2]范健，王建文.商法學[m].北京：法律出版社，2007. 130.
  [3] [英]霍布斯.黎思復，黎廷弼譯.利維坦[m].北京：商務印書館，1996. 131.
  [4] [美]e•博登海默.鄧正來譯.法 理學 [m].北京：

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